多边开发银行调查与制裁程序对比系列（二）——世界银行与欧洲复兴开发银行异同点简析

一、 前言近年来，越来越多的中国企业勇于开拓国际市场、发展海外业务，以承包商、分包商、供应商等不同角色参与到各类多边开发银行的融资项目中。各大多边开发银行在反腐败、反欺诈等领域制定了特殊的合规监管政策，并对腐败、欺诈、串通、胁迫等不当行为设置了相应的调查程序。对于可能发生的不当行为，相关多边开发银行会开展针对性的调查并采取不同的制裁措施。如果相关企业被制裁，则其将会被限制参与相关多边开发银行项目，同时参加非多边开发银行项目往往也会受到不利的声誉影响，遭受巨大的经济损失。君合律师事务所是中国较早从事多边开发银行合规领域相关业务的内资律师事务所，在多年为客户提供服务的过程中积累了丰富的经验，曾协助过各大企业应对世界银行（“世行”）、亚洲开发银行、非洲开发银行等不同多边开发银行合规调查及制裁的项目。在我们以往各类项目的工作经验中，中国企业受到世界银行调查或制裁的情况最为常见，其次是亚洲开发银行和非洲开发银行，但近年来中国企业受到欧洲复兴开发银行（“欧开行”）、欧洲投资银行等其他多边开发银行的调查与制裁的案例亦不时发生，为中国企业境外业务合规管理提出了新的要求。结合我们的工作经验，本文以世界银行的廉政合规政策为蓝本，就世界银行与欧洲复兴开发银行的合规调查程序、制裁政策等规则进行归纳和类比介绍。二、 世界银行与欧洲复兴开发银行调查及制裁程序的介绍及比较观察过往几年中各大多边开发银行对不当行为的调查和制裁历史记录，在五大行中成立时间最晚的欧开行无论是在发起调查数量还是在制裁案例数量方面均远少于世行等其他几家多边金融机构。截至2023年6月14日，欧开行官网上仅公布了11个被欧开行直接实施制裁的主体。1这也导致欧开行的合规要求与调查制裁政策鲜少得到中国企业的关注。然而，伴随着中国企业多年来在“一带一路”国家倡议的背景下在中东欧地区市场开发和业务布局深化，中国企业在相关项目中的合规治理不免受到欧开行的关注。近两年有多家中国企业陆续收到欧开行针对不当行为的调查通知。鉴于此，本文对欧开行的合规监管政策、与世行政策的异同点进行比较分析，以便参与欧开行项目的中国企业未雨绸缪，及时了解欧开行的政策要求，针对性防范相关风险。（一）   被制裁的不当行为世行2欧开行3• 腐败行为，指直接或间接地提供、给予、接受或索取任何有价物以不正当地影响另一方的行为。• 欺诈行为，指任何故意或不顾后果地误导或试图误导一方，以获得经济或其他利益或避免义务的行为或不作为（包括虚假陈述）。• 强迫行为，指直接或间接损害或伤害，或威胁损害或伤害任何一方或一方的财产，以不正当地影响一方的行为。• 共谋行为，指两方或多方为了达到不正当目的而进行的一种安排，包括对另一方的行为产生不正当的影响。• 阻碍行为，指(a)蓄意破坏、伪造、修改或隐瞒证据材料，或向调查人员作出虚假陈述，以实质性阻碍世行对腐败、欺诈、胁迫或串谋行为指控的调查；和/或威胁、骚扰或恐吓任何一方，以阻止其披露其对与调查有关事项的了解或继续进行调查；或(b)旨在实质性阻碍世行行使合同规定的检查和审计权利的行为。• 腐败行为，指直接或间接地提供、给予、接受或索取任何有价物以不正当地影响另一方的行为。• 欺诈行为，指任何故意或不顾后果地误导或试图误导一方，以获得经济或其他利益或避免义务的行为或不作为（包括虚假陈述）。• 强迫行为，指直接或间接损害或伤害，或威胁损害或伤害任何一方或一方的财产，以不正当地影响一方的行为。• 共谋行为，指两方或多方为了达到不正当目的而进行的一种安排，包括对另一方的行为产生不正当的影响。• 阻碍行为，指(a)破坏、伪造、修改或隐瞒证据材料，阻碍银行的调查；（b）向调查人员作出虚假陈述，以实质性阻碍银行对不当行为指控的调查；（c）不遵守与银行调查相关的信息、文件或记录的提供要求；（d）威胁、骚扰或恐吓任何一方，以阻止其披露其对与调查有关事项的了解或继续进行调查；或（e）旨在实质性阻碍银行行使合同规定的检查和审计权利的行为。• 滥用银行资源或银行资产行为，指故意或不顾后果地不当使用银行资源或银行资产。• 盗窃行为，指侵吞属于另一方财产的行为。   在世行《预防和打击欺诈和腐败指南》（Guidelines on Preventing and Combating Fraud and Corruption in Projects Financed by IBRD Loans and IDA Credits and Grants）与欧开行《执行政策和程序》（Enforcement Policy and Procedures）下，传统意义上的多边开发银行“五大不当行为”，即腐败、欺诈、强迫、共谋以及阻碍行为，均属于世行和欧开行的调查与制裁打击对象。世行与欧开行对于各类不当行为的定义和内涵也几乎完全一致。但除此之外，欧开行还额外将两项行为列为被禁止的不当行为，即滥用银行资源/资产、盗窃行为。其规制这两项不当行为的出发点仍然是保障融资资金的最大化利用、保证公平的竞争秩序。对于上述各项不当行为的认定，世行与欧开行也采用相同的证明标准，即“可能性大于非可能性”(“more likely than not”) 的优势证据标准。4（二）   调查主体和程序_世行欧开行调查廉政局（Integrity Vice Presidency, INT）首席合规官办公室（Office of the Chief Compliance Officer, CCO）对调查的审核和裁决第一级审核：暂停与取消资格办公室（Suspension and Debarment Officer, SDO）第二级审核：制裁委员会（Sanction Board）第一级审核：执行专员（Enforcement Commissioner）第二级审核：执行委员会（Enforcement Committee）在对不当行为的调查程序方面，世行与欧开行建立了非常相似的“独立调查+二级制裁审查”结构和制裁流程：1.      首先，世行和欧开行分别安排了特定的调查部门（世行廉政局/欧开行首席合规官办公室），对潜在的不当行为线索进行调查；2.      经过调查，如世行廉政局/欧开行首席合规官办公室认定存在不当行为、应当实施制裁措施，则需将调查结果、不当行为认定意见、证据材料等提交第一级审核部门（世行暂停与取消资格办公室/欧开行执行专员）审查；被调查主体亦可以向审核部门提交其对调查结果和制裁意见的抗辩回应；3.      世行暂停与取消资格办公室/欧开行执行专员对调查部门的意见进行审查后，作出制裁决定；4.      如果对世行暂停与取消资格办公室/欧开行执行专员的制裁决定不服，可以向第二级审核部门（世行制裁委员会/欧开行执行委员会）提出上诉，由第二级审核部门审核后，作出终局性的制裁决定。值得注意的是，欧开行《执行政策和程序》第5.1条明确要求，被调查主体在提交回应答辩意见时，必须签署书面声明承诺其提供的信息均为真实。这也表明了欧开行对于当事主体提交材料真实性的特别关注。此外，在上述调查与制裁流程下，欧开行还建立了一套特殊的“重新审议”（“reopened for reconsideration”）机制，以供被制裁主体就异议事项重新提出申诉：5如果在生效制裁决定作出之日起一年内，当事方掌握了足以影响制裁决定的新证据，且新证据在原制裁决定作出之前无法取得，则当事方可以向作出生效制裁决定的审核部门（欧开行执行专员或执行委员会）提出重新审议，要求其根据新证据重新作出制裁决定。（三）   制裁措施世行6欧开行7• 批评（Reprimand）• 附条件免予取消资格（Conditional non-debarment）• 取消资格（Debarment）• 附解除条件的取消资格（Debarment with Conditional Release）• 赔偿（Restitution）• 批评（Reprimand）• 附条件免予取消资格（Conditional non-debarment）• 取消资格（Debarment）• 附解除条件的取消资格（Debarment with Conditional Release）• 赔偿（Restitution）• 驳回已中标合同（Rejection of a proposal for an award of contract）• 取消部分银行融资（Cancellation of a portion of Bank finance） 世行《制裁和和解程序》第9条规定了五项世行可采取的制裁措施，其中包括三项禁止性措施（取消资格、附条件免予取消资格、附解除条件的取消资格），一项赔偿性措施（对因不当行为受到损失的借款方和/或其他方作出赔偿），一项批评性措施。世行制裁政策下的五项制裁措施均在欧开行《执行政策和程序》第10.2条下得到了相同的沿用。但除此之外，欧开行还创设了两项独特的制裁措施，分别为：1.      驳回已中标合同（Rejection of a proposal for an award of contract），指取消被制裁主体已中标的欧开行资助项目的中标资格；2.      取消部分银行融资（Cancellation of a portion of Bank finance），指对于被申请人正在实施、但尚未支付全部合同款的欧开行资助项目，取消部分合同款项的支付。以上两种制裁措施在五大行中较为少见。世行、亚行一般不会剥夺被制裁方继续参与已中标或已签约项目的资格，仅仅要求在相关项目合同发生变更时需要被制裁方另行提出申请。（四）   认定制裁措施的考量因素在决定制裁措施时，世行和欧开行采取了较为相似的考量因素，主要将不当行为的严重程度、已采取的补救措施、对调查的配合或阻碍、被制裁主体的历史不当行为/制裁记录等作为确定制裁期限的因素，具体的裁量情节如下：世行8欧开行9• 不合规行为的严重程度；• 不合规行为造成损害的程度；• 对调查的妨碍；• 被世行或其他多边银行制裁的历史；• 减轻情节，包括在违规行为中起次要作用、主动修正不当行为、配合调查等；• 违反制裁程序的保密规定；• 依据世行《供应商资格政策》（Vendor Eligibility Policy）被认定为“不承担责任”（non-responsible）的期限；• 已被采取的临时制裁措施的期限；• SDO或制裁委员会认定的其他相关的因素。• 恶劣程度和严重性；• 参与被禁止行为的程度(包括所涉行为是主动还是被动)；• 造成的任何损失和/或对欧开行造成的损害的程度；• 过往实施不当行为的历史；• 尽管实施了暂停措施，当事方仍试图成为欧开行交易对象；• 任何减轻罪行的情节，包括当事方在调查中的合作程度，以及这种合作是否对欧开行有实质性好处；• 已经施加的制裁期限（如有）；• 当事方实施的预防方案和/或补救措施；• 执行专员认为相关的任何其他因素。因为世行与欧开行均为《关于制裁的一般原则和准则》（General Principles and Guidelines for Sanctions）的缔约方，因此在决定制裁期限时均会执行《关于制裁的一般原则和准则》中关于加重/减轻处罚情节及幅度的具体规定。从上表中我们可以看出两个多边开发银行之间的处罚考量情节均较为类似。这也意味着，在应对欧开行的调查程序时，被调查方也需要围绕上述情节从事实和合规两个维度进行抗辩。三、小 结尽管欧开行针对中国企业发起调查或者制裁程序的数量相对不多，但对于从事欧开行融资项目业务的中国企业来说，事先了解欧开行合规政策，提前做好风险管控布局，有助于防患于未然，最大程度降低合规风险。一旦接到欧开行的调查通知或制裁决定，企业应当高度重视，充分研究、合理利用欧开行调查与制裁政策下的各项抗辩机制，妥善采取应对策略，并聘请律师、咨询专业团队协助处理，尽最大可能降低制裁风险和负面影响。[1] 欧开行不合格主体名单：https://www.ebrd.com/ineligible-entities.html[2] 世行《预防和打击欺诈和腐败指南》（Guidelines on Preventing and Combating Fraud and Corruption in Projects Financed by IBRD Loans and IDA Credits and Grants）第7条。[3] 欧开行《执行政策和程序》（Enforcement Policy and Procedures）Section II (46)。[4] 《世界银行提供融资项目的制裁和和解程序》（Procedure: Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Financed Projects） Section II (u); 欧开行《执行政策和程序》第5.4 (v)条.[5] 欧开行《执行政策和程序》第8条。[6] 《世界银行提供融资项目的制裁和和解程序》 第9.01条。[7] 欧开行《执行政策和程序》第10.2条。[8] 《世界银行提供融资项目的制裁和和解程序》 第9.02条。[9] 欧开行《执行政策和程序》第5.5条。

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