国有非上市企业员工持股、跟投问题探讨

趁着国企改革“双百行动”[1]的改革机遇，2019年8月初，国务院国有企业改革领导小组办公室印发了《关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》（国资改办〔2019〕302号，以下简称为“302号文”）。至此，302号文就支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度做出进一步规定，为2020年完成“国企改革双百行动”和实现“在国企改革重要领域和关键环节取得决定性成果”的目标指明了方向。

 

其中，支持 “双百企业”建立正向激励体系，允许其结合本企业实际、借鉴国内外成熟有效的中长期激励实践经验，在本企业大胆探索创新，实施不同方式的中长期激励，无疑是众多措施中非常重要而又醒目的亮点。

 

一、政策历史沿革

 

近年来，国有及国有控股未上市企业（含全国中小企业股份转让系统挂牌的国有企业，以下简称为“国有非上市企业”）职工投资参与国有中小企业改制、国有大中型企业辅业改制以及科技骨干参股科研院所改制，为推进企业股份制改革、完善公司法人治理结构、增强企业活力起到重要作用。国务院国资委自2003年至今，密集发布了多项文件和讲话，积极推动中长期激励。由于缺乏统一的规定，操作不规范，企业改制引入职工持股以及职工投资新设公司过程中出现了一些问题。

 

针对相当部分企业存在“不想改、不敢改、不会改”的情况，302号文强化问题导向，针对“双百企业”在推进综合性改革过程中遇到的共性问题，通过落实国务院国有企业改革领导小组关于强化激励、着力激发企业微观主体活力的有关工作要求，提出抓改革落实、鼓励探索创新的具体措施。

 

自2003年以来，涉及国有非上市企业员工持股的主要政策性文件有：

 

1、《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发[2003]96号）；

2、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号）；

3、《国务院国有资产监督管理委员会、财政部关于印发<企业国有产权向管理层转让暂行规定>的通知》（国资发产权[2005 ]78号）；

4、《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革〔2008〕139号）；

5、《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（2015年8月24日颁布）；

6、《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资〔2016〕4号）；

7、《关于印发<关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见>的通知》(国资发改革[2016]133号)；

8、《关于支持鼓励“双百企业”进一步加大改革创新力度有关事项的通知》（国资改办〔2019〕302号；

9、《国务院关于印发<改革国有资本授权经营体制方案>的通知》（国发〔2019〕9号）；

10、《关于印发<国务院国资委授权放权清单（2019年版）>的通知》（国资发改革〔2019〕52号）。

 

二、关键环节问题梳理

 

1、激励模式

 

整体而言，企业激励计划根据其具体实施方案，分为采用股票期权、股票增值权（即所谓“影子股票”）、限制性股票、分红权、员工持股以及其他方式开展的不同模式。

 

（1）现金模式

 

国有非上市企业由于无公开市场的股票标的，因此在设计中长期激励计划时，很多企业选择以现金模式作为首选的中长期激励方式。较为常见的方式主要有针对国有科技型企业的项目收益分红和岗位分红模式，以及超额利润分享和虚拟股权。

 

根据《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》的规定，“分红激励，是指国有科技型企业以科技成果转化收益为标的，采取项目收益分红方式；或者以企业经营收益为标的，采取岗位分红方式，对企业重要技术人员和经营管理人员实施激励的行为。”

 

区别于一般的年度分红计划，超额利润分享系指建立一个中长期的利润奖金池，每年根据净利润的完成情况，实现对团队的激励。

 

国有非上市公司不能够发行股票，但是可以在公司的内部发行自身虚拟股权，公司对于符合股权激励的员工进行奖励时，可以让其拿出一部分自有资金购买这部分虚拟股权，激励的员工可以凭虚拟股份领取一部分的公司盈利分红，进而提升自己的绩效收益。

 

（2）股权模式

 

股权激励是通过让符合激励条件的员工直接或间接获取企业股权，使员工能够分享经营利润分红、以及承担可能出现的经营风险，从深度绑定员工与企业的利益，使员工全心全意地为公司的长期良性发展贡献力量。股权激励模式有利于企业优化内部治理结构、控制经营成本、提高管理效率，增强集团凝聚力和市场竞争力。

 

2、激励来源

 

就现金模式而言，无论是项目收益分红激励、岗位分红、还是超额利润分享模式，用于激励的部分均是企业增量收益，因此国有资产流失风险较小。而股权模式则相对复杂，企业在实施股权激励模式时，应当注意遵守相应的限制性规定。

 

根据目前现行有效的法律法规，国有非上市企业股权激励模式的股权来源，主要分为存量股转让、增资扩股、出资新设和跟投等方式。

 

（1）存量股转让

 

国办发[2003]96号文和国资发产权[2005 ]78号文均对国有非上市企业向管理层转让存量股权做出了诸多限制性规定。

 

国办发[2003]96号文第一部分第（十）款规定， “向本企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定，以及本指导意见的各项要求，并需按照有关规定履行审批程序。严禁自卖自买国有产权。经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权。”

 

根据国资发产权[2005 ]78号文第三条的规定，“国有资产监督管理机构已经建立或政府已经明确国有资产保值增值行为主体和责任主体的地区或部门，可以探索中小型国有及国有控股企业国有产权向管理层转让。大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有产权和上市公司的国有股权不向管理层转让。”

 

由此可见，根据上述政策，国有企业存量股转让的方式仅适用于中小型国有企业，且对企业经营业绩下降负有责任的经营管理者，不得参与收购本企业国有产权。对国有大中型企业而言，其存量股权不得向管理层转让。

 

（2）增资扩股

 

国办发[2005]60号文第五部分对“严格控制企业管理层通过增资扩股持股”作出规定。根据该文第五部分第（二）项的规定，“为探索实施激励与约束机制,经国有资产监督管理机构批准,凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员,可通过增资扩股持有本企业股权,但管理层的持股总量不得达到控股或相对控股数量。”

 

因此，在符合上述限制性规定的前提下，符合条件的管理层成员可参与国有非上市企业增资扩股。

 

（3）出资新设

 

《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》第十九条规定，“探索实行混合所有制企业员工持股。……员工持股主要采取增资扩股、出资新设等方式。”上述政策明确的指出了国有企业员工可以通过“出资新设”的方式持股。

 

（4）跟投

 

国发〔2019〕9号文授权国有资本投资、运营公司董事会审批子企业股权激励方案，提出支持国有创业投资企业、创业投资管理企业等新产业、新业态、新商业（以下简称为“三新”）模式类企业的核心团队持股和跟投。

 

值得注意的是，最新出台的此项政策仅适用于符合“三新”模式的国有资本投资、运营公司的子公司核心团队参与本子公司项目跟投。

 

实践中，除了核心团队主动跟投以外，部分符合条件的“三新”企业探索实施“强制跟投”措施，即由核心团队成员成立跟投平台，对企业具体投资项目进行强制跟投。一方面，跟投平台的设立方案、主体形式和收益分配等制度，应当遵守《公司法》或《合伙企业法》等法律的规定。另一方面，强制跟投制度往往规定，当投资项目出现本金确认损失或未实现预期收益的情况时，强制跟投平台需要以其自身在该项目上的投资本金和收益为限，弥补公司的投资本金损失和并对公司未实现预期收益的差额部分进行补足。跟投平台对公司投资项目进行强制跟投，实现公司与核心人员利益绑定、风险共担。此类跟投平台以其项目投资本金和投资收益为限，对公司的投资本金和预期收益进行弥补和补足的制度，有利于保护国有企业利益，可以认为系合法有效的增信措施。

 

3、激励对象

 

国资发改革[2016]133号文中明确，参与持股人员应为在关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干，且与本公司签订了劳动合同。

 

根据《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》第七条，国有科技型企业实施激励分配机制，其激励对象为与本企业签订劳动合同的重要技术人员和经营管理人员。

 

2020年6月30日，中央全面深化改革委员会第十四次会议审议通过《国企改革三年行动方案（2020-2022年）》，方案指出要突出抓好健全市场化经营机制，灵活开展多种方式的中长期激励，充分用好已有明确政策，并支持探索超额利润分享机制、骨干员工跟投机制，实施更加多样、更加符合市场规律和企业实际的激励方式。

 

2020年10月27日，国务院国有企业改革领导小组办公室在广州召开国企改革“双百行动”现场推进会，国资委副主任翁杰明表示要支持“双百企业”积极探索超额利润分享、骨干员工跟投等激励方式。

 

根据上述政策的表述及规定，国有非上市企业激励对象的范围应包括与本企业签订劳动合同的重要技术人员和经营管理人员。“三新”企业跟投制度适用的人员，应当是与公司签订劳动合同的正式员工。且符合对公司的具体项目或整体业绩、持续发展有直接影响的管理人员、核心技术人员和骨干人员等核心成员的特征，即可认为是核心团队成员，可以参与跟投制度。

 

4、持股企业的范围

 

（1）持上不持下原则

 

根据国资发改革〔2008〕139号文的规定，职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权（即所谓“持上不持下原则”）。

 

该原则性规定的例外情形是，“科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。”

 

2019年出台的302号文第6条规定“突破不允许“员工持股上持下”的禁令”，“双百企业”及所出资企业属于科研、设计、高新技术企业的，其科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，可以报经集团公司批准后实施，并报同级国有资产监管机构事后备案。其中，地方“双百企业”为一级企业，且本级企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须报经同级国有资产监管机构批准后实施。有关“双百企业”应当在相关持股方案中明确关于加强对实施、运营过程监督的具体措施，坚决防止利益输送和国有资产流失。”

 

因此，根据现有规定，国有企业职工持股的企业范围为：职工可以持有本企业或上一级改制企业的股权，但不得持有子公司股权。例外情况下，经集团公司批准、报同级国资监管机构备案的，科技型“双百企业”科技人员可持有子公司股权；经同级国有资产监管机构批准后，地方一级“双百企业”的本企业科技人员可持有子公司股权。

 

（2）对员工持有辅业企业、关联企业股权的限制

 

根据国资发改革〔2008〕139号文的对于国有大中型企业主辅分离辅业改制的相关规定，国有大中型企业可以将部分非主营业务从自身剥离，新设子公司。然而，母公司的职工不得持有新设立的辅业子公司的股权。且该新设的子公司从事的业务不得与母公司同类，新设立的子公司从该国有企业取得的关联交易收入或利润亦不得超过新公司业务总收入或利润的三分之一。

 

除此以外，国资发改革〔2008〕139号文还对国有企业职工投资关联企业的行为进行了限制性规定：“关联企业指与本国有企业有关联关系或业务关联且无国有股份的企业。严格限制职工投资关联关系企业；禁止职工投资为本企业提供燃料、原材料、辅料、设备及配件和提供设计、施工、维修、产品销售、中介服务或与本企业有其他业务关联的企业；禁止职工投资与本企业经营同类业务的企业。”

 

5、资金来源

 

国资发改革[2016]133号文要求，试点企业、国有股东不得向员工无偿赠与股份。员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。

 

此外，国资发改革〔2008〕139号明令禁止，国有企业为职工投资持股提供借款或垫付款项，以国有产权或资产作标的物为职工融资提供保证、抵押、质押、贴现等；禁止国有企业要求与本企业有业务往来的其他企业为职工投资提供借款或帮助融资。

 

6、授权与批准

 

根据拟实施的员工持股、跟投机制的具体方案，企业应当取得不同层级的内部授权与外部批准。

 

（1）国有资本投资、运营公司的授权放权

 

根据《关于印发<国务院国资委授权放权清单（2019年版）>的通知》（国资发改革〔2019〕52号）和《国务院关于印发<改革国有资本授权经营体制方案>的通知》(国发〔2019〕9号)的规定，授权国有资本投资、运营公司董事会审批所属子企业股权激励方案，和所属“三新”企业核心团队持股和跟投事项，有关事项的开展情况按年度报国资委备案。

 

（2）国有科技型企业

 

根据《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》第三十四条的规定，企业内部决策机构应当将激励方案及听取职工意见情况，先行报履行出资人职责或国有资产监管职责的部门、机构、企业（以下简称审核单位）批准。

 

中央企业集团公司报国资委批准；中央企业集团公司所属子企业报中央企业集团公司批准；履行出资人职责的国有资本投资、运营公司所属子企业，报国有资本投资、运营母公司批准。

 

中央部门及事业单位所属企业，按国有资产管理权属，报中央主管部门或机构批准。

 

地方国有企业相关材料，按现行国有资产管理体制，报同级国资委批准。

 

7、员工持股平台不属于私募基金

 

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第二条的规定：“本办法所称私募投资基金（以下简称“私募基金”），系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。”

 

根据笔者以往的项目经验，以及向中国证券投资基金业协会咨询得到的书面答复，若有限合伙具有私募基金的属性，则应当备案。私募基金应至少有一名外部投资者，若不符合私募基金的特征，则不需要备案。

 

因此，员工持股平台不向任何外部机构进行非公开募集的，可认为不存在非公开方式对外募集资金的行为，不符合私募基金的特征，因此无需进行私募基金备案。

 

三、政策解读

 

302号文首次明确“双百企业”股权激励和员工持股无需申报试点，实现了实施企业范围的突破。

 

该项新政所鼓励的“正向激励”，应理解为是基于增量效益基础上的增量激励，在让员工能分享企业新增的效益和改革红利的同时，应注意防止利益输送、避免国有资产流失风险。

 

对于“持上不持下原则”的禁令并未全面放开，302号文仅实现了两种特殊情形下的有限突破：一、针对属于科研、设计、高新技术企业的“双百企业”及所出资企业，科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，可以不再报国资委审批，改由报经集团公司批准后实施，并报同级国资委事后备案。二、302号文允许“新产业、新业态、新商业模式类企业的核心团队”进行“跟投”，实际上允许形成核心团队成员直接或间接持有跟投的项目公司股权的客观状态，事实上构成对前述“持上不持下原则”在一定范围内的有条件的突破。

 

综上所述，2019年出台的302号文在“法无禁止即可为”的原则下，允许出现创新模式，鼓励容忍企业试错，并非意味着对国有非上市企业员工持股、中长期激励制度原有规定的完全放开、全面突破。只有对各关键环节的法律规定进行梳理，正确全面的理解相关政策的历史沿革，才能确保企业依法合规的制定和实施中长期激励方案。