中国法院审理信用证案件中的准据法和管辖权以及送达问题

1.信用证纠纷的准据法问题.... 2 　　1.1当事人有约定... 2 　　1.1.1尊重当事人的约定... 2 　　1.1.1.1江苏高院的判例：适用当事人约定的苏格兰 法律... 2 　　1.1.1.2广东高院的判例：适用当事人约定的香港法... 3 　　1.1.1.3广东高院的判例：适用当事人约定的中国大陆法律... 3 　　1.1.2广东高院的判例：当事人约定的准据法被否定... 3 　　1.2当事人的默示意思表示... 4 　　1.3最密切联系地原则... 4 　　1.3.1民事诉讼法的规定... 4 　　1.3.2重庆高院的判例... 4 　　1.3.3广东高院的判例... 5 　　1.4信用证独立性对法院考虑适用准据法的影响... 6 　　2.信用证纠纷的法院管辖权问题.... 6 　　2.1信用证的特殊管辖权：最高法院的最新司法解释... 6 　　2.2当事人在信用证中对管辖法院有约定时... 7 　　2.2.1案件当事人有约定，尊重当事人的约定... 7 　　2.2.2案件当事人有约定，但是经合法传唤不到庭... 7 　　2.3案件的当事人在信用证中对管辖法院无约定时... 7 　　2.3.1广东高院的判例：最密切联系地原则... 7 　　2.3.2江苏高院的判例：受益人所在地应是信用证合同的履行地之一... 8 　　2.3法院对信用证欺诈案件的管辖权：最高法院指导性判例... 9 　　2.4信用证案件的仲裁管辖和诉讼管辖的冲突... 9 　 　　2.4.1基础合同中有仲裁条款，但是仲裁条款由于约定不明无效的情形... 9 　　2.4.2基础合同中有中有有效的仲裁条款的情形... 9 　　2.5信用证案件不方便法院管辖问题... 10 　　2.5.1广东高院的判例... 10 　　2.5.2最高法院的判例... 10 　　2.5.3最高法院的立场... 10 　　2.6信用证的独立性原则对法院决定管辖权的影响... 11 　　2.6.1基础合同约定的管辖法院不一定对信用证纠纷有管辖权... 11 　　2.6.2一个信用证约定的管辖法院并不导致其他信用证也由同一法院管辖... 11 　　2.6.3信用证项下争议涉及法院对案件的管辖权时，信用证项下的连接因素和基础合同项下的连接因素相互独立的特点会影响法院对管辖权的判断... 11 　　2.7信用证案件审理中的第三人制度：最高法院的重要案例... 11 　　2.8上下级法院之间的管辖权划分问题... 12 　　2.9中国法院对外国开证行的管辖权... 13 　　 　　2.9.1太原中院的判例... 13 　　2.9.2北京高院的判例... 13 　　2.9.3上海高院的判例... 13 　　2.9.4内蒙古自治区呼伦贝尔市中院的判例... 13 　　2.10中国法院对外国开证行在中国分行的管辖权... 14 　　2.10.1外国银行中国分行的诉讼主体资格问题... 14 　　2.10.2对等原则的适用... 14 　　2.10.2.1中国开证银行在海外的分行被起诉... 14 　　2.10.2.2对等原则：中国法的基本原则... 14 　　2.10.2.3北京高院适用对等原则的判例... 14 　　2.11中国法院对信用证交易中间行的管辖权... 15 　　2.11.1最高法院的判例：发生信用证实质性欺诈时对议付行有管辖权... 15 　　2.11.2法院对议付行有管辖权... 15 　　2.11.3法院对转证行有管辖权... 16 　　2.12非排他性管辖权... 16 　　2.13起诉缺乏诉因和缺少法律关系... 16 　　3.送达问题.... 16 　　3.1向外国银行或其他当事人的送达问题... 16 　　3.1.1中国与该外国有双边的或多边的司法协助公约... 17 　　3.1.2海牙公约... 17 　　3.2向外国银行的中国分支机构送达问题... 18 　　3.2.1最高法院的司法解释... 18 　　3.2.2几个判例... 18 　　3.3向香港和澳门特别行政区当事人的送达问题... 18 　　3.3.1最高法院和香港特区终审法院的双方安排... 18 　　3.3.2中国大陆和澳门特区之间的关于民商事司法文书送达的安排... 19 　　3.3.2.1一般原则... 19 　　3.3.2.2司法文书的送达... 19 　　3.3.3无法送达的案例... 20 　 　　1.信用证纠纷的准据法问题 　　1.1当事人有约定 　　1.1.1尊重当事人的约定 　　1.1.1.1江苏高院的判例：适用当事人约定的苏格兰法律如果当事人在信用证中有关于信用证法律适用的规定，则法院一般会尊重当事人的约定。[2]尤其在备用信用证交易中，当事人会开证行一般会在信用证中做出规定应该适用的准据法。但是到目前为止，中国并没有直接的关于备用信用证的案例。但是江苏高院在一宗与备用信用证交易有关的反担保交易中，当事人在反担保交易协议中约定适用苏格兰法律，最后法院准重了当事人的约定。　　 　　[3]法院判决认为：“本案中，双方当事人约定的“本融资协议应适用英格兰法律并根据英格兰法律予以解释”，符合我国法律关于“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定。根据陈治东教授提供的“法律意见”，“在英国法下，合同各方当事人有权选择适用于合同的法律，通过选择，英国法可以被采纳。当贷款合同或担保合规定‘本合同适用英国法‘时，英国法就将被适用从而作为解决本案的实体法”。因此本案双方当事人有权选择英格兰法律作为适用于该融资担保协议的准据法。另根据陈治东教授提供的英格兰有关法律的规定，在英国法下，对订立合同的主体没有限制性的规定，对使用备用信用证也不存在禁止性的规定。因此本案中，上海分行与苏州壳牌公司签订的融资担保协议、上海分行出具的SHSC990039备用信用证等合同文件均为合法有效的文件。而且在英国法下，只要双方当事人采用书面形式签署了书面合同，不论他们是否阅读了该合同，都应受到该合同条款的约束（L‘Estrange V. Graucob [1934] 2KB934）。故在本案中，上海分行与苏州壳牌公司均应按照融资担保协议的约定履行各自的合同义务。本案中，上海分行已按照约定开出了备用信用证，并在收到备用信用证受益人苏州农行的索偿通知后，依约向苏州农行支付了备用信用证项下的款项4899669.72美元。但苏州壳牌公司未能向上海分行偿还其支付的款项及相应的利息，应视为壳牌公司违反了双方融资协议的约定，对此苏州壳牌公司应向上海分行偿还信用证项下的款项及相应的利息，并承担相应的违约责任。” 　　1.1.1.2广东高院的判例：适用当事人约定的香港法 在一宗与信用证交易有关的纠纷案中，广东省高院一审认为： “原告与被告嘉星集团签定《壹仟叁佰壹拾肆万美元定期贷款协议》，双方约定原告有权在有管辖权(包括中国)的法院提出任何法律诉讼，而深圳市又是该贷款合同的合同履行地，因此，本院对该争议行使管辖权，既符合合同当事人的约定，又符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定。双方又约定该协议不损害或限制贷款人在借款人资产所在地的法律项下享有的任何权利或补偿，因此，双方当事人的约定并不排除本案适用借款人资产所在地的我国法律来处理。由于原告是中国法人，根据最密切联系原则，在本案被告经合法传唤均不到庭的情况下，对于本案原告表示选择适用中国法律处理本案争议的请求应予准许。…… 　　被告东益公司是境内法人企业，其与原告签订的《房地产抵押合同》中约定适用我国法律，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条关于因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖的规定，本院对于该合同争议有管辖权。”[4] 　　1.1.1.3广东高院的判例：适用当事人约定的中国大陆法律在另外一个与信用证交易有关案件中，当事人约定适用中国大陆的法律，广东省高院一审认为：“受案法院广东省高级人民法院认为，本案为涉港借款合同纠纷。华商银行与海隆公司之间签订的《综合融资授信额度合同》《开证额度合同》及《贷款展期协议》和《借款合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效合同。华商银行、海隆公司、宇海公司及俞云飞在合同中约定适用中华人民共和国内地法律，该约定不违反法律规定，因此本案争议应适用中华人民共和国内地法律处理。 ”[5] 　 　　 1.1.2广东高院的判例：当事人约定的准据法被否定 只有在极例外的情形下，当事人关于准据法的约定会被法院否定。例如广东高院在一宗案件中判决说：“原告与被告投资公司签订的《开证及T/R额度协定》中虽然约定合同适用澳门法律并受澳门地区法院管辖，但原告以向本院起诉的方式放弃了其在合同中的管辖权选择，转而选择我国法院作为解决纠纷的管辖法院。被告投资公司不应诉不答辩，应视为对于其享有的民事诉讼管辖权异议权利的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，本院对该合同争议有管辖权。现原告宣示放弃其在合同中关于适用澳门法律处理该合同争议的选择，继而选择中华人民共和国法律来处理纠纷，在被告投资公司经合法传唤不到庭，从而构成对于其依法享有的法律适用的选择权放弃的情况下，由于该协议在我国境内签订，并经深圳市公证处公证，原告是中国法人，根据最密切联系原则，对于本案原告表示选择适用中国法律处理本案争议的请求应予准许。…… 　　被告戚康九、林锋、李秀惠和嘉星香港公司向原告出具的担保书，为嘉星集团向原告偿还本案的借款债务作出连带责任的保证，该保证书中约定了不排除我国法院对保证合同纠纷行使管辖权。在原告向本院提起诉讼的情况下，被告戚康九、林锋、李秀惠和嘉星香港公司不应诉不答辩，应视为对于其享有的民事诉讼管辖权异议权利的放弃。而上述被告是为嘉星集团向原告偿还本案的借款债务作出连带责任的保证，在本院已经对于该从债务所依附的主债务纠纷行使了管辖权的情况下，本院对该争议行使管辖权，有利于事实的查明和法律的平等适用，以及对债权人合法权益的保护。虽然合同中约定适用香港法律，但原告已向我院表示适用中国法律处理本案的争议，被告戚康九、林锋、李秀惠和嘉星香港公司又均不到庭应诉，应视为是对于其享有的民事诉讼权利的放弃。对于该从债务所依附的主债务纠纷适用我国法律处理的情况下，适用中国法律来调整保证合同各方的权利义务关系，更有利于法律的平等适用和当事人各方利益的保护。”[6] 　　1.2当事人的默示意思表示 　　但是，国际上几乎所有的信用证均未对跟单商业信用证适用的准据法作出约定，也不直接在信用证中对将来适用的准据法作出约定。一般的合同法的原则是，可能会适用当事人的默示的意思表示。但是权威学理承认，在信用证交易中探求对适用准据法的当事人默示的意思表示，很难行得通。因为很难证明在信用证交易中当事人对适用的准据法有所考虑。特别要对双方同意履行之履行地，法院管辖地以及契约签订地，契约的语文以及条款或惯例作出考虑。[7]况且中国国内法院到目前为止也未见有这样的判例。权威学理认为最后可行的方法就是根据连接点来考虑信用证交易所适用的准据法。[8] 　　1.3最密切联系地原则 　　1.3.1民事诉讼法的规定 　　《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 　　1.3.2重庆高院的判例 　　重庆市中级人民法院在一宗案件的判决中一审认为，“本案三方当事人均为香港公司，涉及代开信用证的法律关系及华盛昌公司提供担保的法律关系均发生在香港，根据最密切联系原则，本案应适用香港法律。”二审重庆市高院认为：“关于上诉人华盛昌公司提出一审法院违反法定程序的上诉理由。经过审查，一审法院是严格按照我国民事诉讼法的有关规定审理此案的。关于准据法的确定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。本案当事人均为香港法人，对合同适用的法律没有进行选择，一审法院依法确定适用香港法完全正确。” [9] 　　1.3.3广东高院的判例[10] 　　1996年1月1日颂荣公司与金属公司签订《代开信用证协议》，约定金属公司为购买有色金属材料，委托颂荣公司按其指定时间于1996年1月1日至1996年12月31日代开总金额为2，000万美元的不可撤销信用证给指定的公司，并委托颂荣公司代为办理进口订货，开证手续费2％；以60天为期限，金属公司保证还清颂 荣公司垫付之全部本息(60天内按9％年利息计算)，到期后10天内按2％计罚，20天按2.5％计罚，并约定了其他详细条款。同日，实业公司出具担保书，确认为金属公司的上述委托开证作担保，有效期至1996年12月 31日。根据上述协议及担保书，广南公司依约开出了编号分别为LC907／611024、C—01—N35777、LC907／611023、C—01—N— 35776、C—01—N—35552共5份信用证。 因金属公司仅支付了订金232，386.33美元，未能全额支付信用证项下的款项，广南公司为此分别于1996年10月4日至11月18日间垫付了上述5份信用证项下的款项分别为464，67734美元、692，097.69美元、696，573.56美元、461，644.83美元、526，123.96美元。因金属公司未能清偿上述信用证项下的欠款，1997年1月1日、1995年4月23日实业公司再出具担保书，为金属公司的欠款继续作担保。1997年8月26日，颂荣公司致函要求金属公司确认欠款，金属公司确认尚欠颂荣公司款项2，578，595.01美元。1998年6月9日，金属公司向颂荣公司出具还款计划，约定于2001年12月31日分期清还上述欠款美元，实业公司盖章同意该还款计划。但该计划未能得到履行，广南公司和颂荣公司于2000年1月26日向广东省佛山市中级人民法院起诉金属公司、实业公司，请求判令金属公司偿还欠款本金2，578，595.01美元及利息2，730，012.36元，实业公司承担连带责任，由金属公司、实业公司承担本案的诉讼费用。颂荣公司未取得贷款人资格。颂荣公司证明其与金属公司签订代开信用证的协议的义务是由广南公司履行的。 　　广东高院二审判决：“广东省高级人民法院认为：本案属涉港代开信用证合同纠纷。由于本案主合同的当事人均是在香港注册成立的公司。因此，应参照《中华人民共和国民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定确定本案的法律适用。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律，”由于本案当事人未选择处理其合同纠纷所适用的法律，而且本案的《代开信用证协议》的签订地点在香港，签约的双方也属于香港注册成立的公司，同时《代开信用证协议》项下的各信用证的具体操作及交易也在香港，因此，应当认定香港法是与本案有最密切联系的法律。广南公司、颂荣公司上诉提出本案主合同应当适用香港法的主张成立，本院予以支持；原审判决认定中华人民共和国大陆法律与本案主合同有最密切联系欠当，予以纠正。” 　　“本院认为，本案中实业公司对金属公司的债务所提供的担保在我国属对外提供外汇担保。由于担保合同的双方当事人没有约定处理担保合同所应适用的法律，而担保人实业公司是在我国内地注册成立的公司，因此，该担保合同与内地有最密切联系，应依据我国内地法律处理担保合同的争议问题。此外，《中华人民共和国外汇管理暂行条例》 (国务院1980年12月18日发布)第三条规定“中华人民共和国对外汇实行由国家集中管理、统一经营的方针。中华人民共和国管理外汇的机关为国家外汇管理总局及其分局。中华人民共和国经营外汇业务的专业银行为中国银行。非经国家外汇管理总局批准，其他任何金融机构都不得经营外汇业务。”第四条规定“在中华人民共和国境内，除法律、法令和本条例另有规定者外，一切中外机构或者个人的外汇收入，都必须卖给中国银行，所需外汇由中国银行按照国家批准的计划或者有关规定卖给。在中华人民共和国境内，禁止外币流通、使用、质押，禁止私自买卖外汇，禁止以任何形式进行套汇、逃汇。”因此，外汇管理制度是我国一项基本的经济管理制度，是保证我国外汇收支平衡的基本国策。《境内机构对外提供外汇担保管理办法》(1991年8月1日中国人民银行批准，9月26日国家外汇管理局公布) 第三条规定：“国家外汇管理局和外汇管理分局为外汇担保的管理机关，负责外汇担保的审批、管理和登记。”第十条规定：“担保人出具担保后，立到所在地外汇管理部门办理担保登记手续。” 因此，在中国内地对外提供外汇担保须报经有关部门批准并经登记才能发生法律效力，未经批准登记的担保属无效担保。由于本案中担保当事人未选择该项担保所适用的法律，因此，即使依据最密切联系原则，本案适用香港法律处理本案担保合同的争议，亦会因为香港法律与内地法律关于担保效力这一问题的规定完全相反，从而违背了我国内地外汇管制的基本制度。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”所以，本案的对外提供外汇担保问题应当适用中华人民共和国内地法律，不应适用香港法律；原审判决适用中华人民共和国内地法律认定实业公司的对外担保无效并无不当。实业公司、广南公司应当知道内地有关对外提供外汇担保的法律规定，却在未依规定办理批准、登记的情况下提供担保和接受担保，由此造成担保合同无效，双方均有过错，依法应承担过错责任，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十三条第三款规定：“担保法实施以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。” 该解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，实业公司应对金属公司本案中不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任。原审判决判令实业公司承担三分之一的赔偿责任，依据不足，应予纠正；广南公司、颂荣公司上诉要求判令实业公司对金属公司的债务全额承担连带责任的主张，依据不足，不予支持。”[11] 　　1.4信用证独立性对法院考虑适用准据法的影响 　　信用证的独立性对信用证纠纷的法律适用存在重大影响，基础合同项下对准据法的约定并不一定会导致法院在信用证纠纷案件中也适用基础合同中约定的准据法。[12] 　　其中一个信用证约定的准据法并不导致其他信用证也适用同样的准据法。[13]最高人民法院于1996年11月17日判决颂佳案中判决说：“在信用证交易中，没一份信用证都是完全独立的。本案所涉92LC87P号信用证是否应当付款，与其它信用证没有关系”。[14]四川省高级人民法院在2001年判决的一宗案件中，法院追随了最高法院的上述立场，法院说：“韩农协为之付款的前信用证与在后的本案信用证为各自独立的信用证法律关系，且在信用证上并无相互关联的记载。被告以韩农协向有关银行支付了在先为被告开出信用证的款项，作为韩农协履行了对本案信用证项下的议付义务的理由不能成立。”[15] 　　2.信用证纠纷的法院管辖权问题 　　2.1信用证的特殊管辖权：最高法院的最新司法解释[16] 　　关于信用证案件特别的管辖权最新的司法解释已经生效。[17]最高法院为正确审理涉外民商事案件，依法保护中外当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条的规定，将有关涉外民商事案件诉讼管辖的问题作了重新的规定。该新的司法解释规定信用证纠纷案件将实行特殊的管辖权。[18]这些有管辖权的法院包括：第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（三）经济特区、计划单列市中级人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（五）高级人民法院。上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。 [19]其次，对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的，其第二审由所在地中级人民法院管辖。 [20]涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。 [21]高级人民法院应当对涉外民商事案件的管辖实施监督，凡越权受理涉外民商事案件的，应当通知或者裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。 [22] 　　 但是，最高法院并无公布的文件说明，全国各地那个法院具有涉外商事纠纷案件的管辖权。主要的城市例如北京、上海和重庆的中级人民法院和高级人民法院，毫无疑问，对信用证案件具有管辖权。问题比较大的是各个地方省份，特别是内地边远省份的法院，例如内蒙和甘肃，由于幅员辽阔，地广人稀，经济也不发达，一律以省会城市的中级人民法院和高级人民法院审理涉外民商事案件似乎会加重当事人的诉讼成本和诉讼负担。 　　最高法院认为，在中国加入WTO以后，再由全国3000多个基层法院和中级法院受理涉外案件，这些法院能不能使案件得到公正审理，能不能使同样的案件在这么多的法院里做到统一执法，我们是很担忧这方面的。由于担忧这个问题，从理论上讲，由3000多个法院可以管辖压缩到五六十个法院可以管辖。这样做的好处是，第一，集中了一批优秀的审判人员，这些审判人员审判经验比较丰富，审判水平也高些，使确保它的质量上有了坚实的基础；第二，可以有效地克服一些地方保护所带来的影响。第三，便于最高法院，包括高级法院加强监督。也就是说，最高法院从原来要面对3000多个法院，要指导3000多个法院，现在只需集中指导这五六十个法院就可以了。这样在上下交流、人员培训、相关法律问题的指导，哪怕发生一审二审错判之后，监督力度就加大了。[23] 　　根据最高法院的了解，在涉外领域的法官整体素质环视比较好的，至少跟其他审判庭比较起来，我们对这些法官的要求是更高一些的。有一个具体的数字，我们全国有950个法官在从事着涉外及海事的审判工作。这950个法官中有82%的人有大学本科学历。82%中又有25%左右具备了硕士学位或者是双学士学位，由普遍比较年轻。[24] 　　2.2当事人在信用证中对管辖法院有约定时 　　2.2.1案件当事人有约定，尊重当事人的约定 　　很少有商业信用证直接在信用证条款和条文中规定将来一旦发生纠纷时的管辖法院。但是备用信用证交易中，在备用信用证中直接规定管辖法院却非常常见。[25]但是香港开证行开立的备用信用证常常约定香港法院具有非排他的管辖权，最高法院的判例对此与香港法院有不同的理解。[26] 　　 　　2.2.2案件当事人有约定，但是经合法传唤不到庭 　　在一宗信用证开证以及信托收据有关的贸易融资案件中，中国国内一家银行和一家香港的贷款人以及其他香港交易各方在交易合同文本中约定适用澳门法律。在另外一个相关交易中，当事人在合同中又约定适用香港法，香港法院有非排他的管辖权。但是法院在一审判决中认为：一方当事人向中国法院起诉，另一方香港和澳门的当事人经中国法院合法传唤拒不到庭，法院认为该当事人已经放弃了在合同中约定的管辖法院，而合同又在中国签订，因此中国法院对该纠纷具有管辖权。[27] 　 　　2.3案件的当事人在信用证中对管辖法院无约定时 　　2.3.1广东高院的判例：最密切联系地原则 　　中国法院在碰到当事人对管辖法院没有约定，案件的当事人又和中国没有联系时，例如案件的原被告双方均是香港的法人或自然人，交易的合同也不在中国大陆签订时，有不在中国大陆履行，应该如何确定法院的管辖权。　　 　　在一宗案件中，广东高院认为：“一、原告与被告投资公司签订的《开证及T/R额度协定》中虽然约定合同适用澳门法律并受澳门地区法院管辖，但原告以向本院起诉的方式放弃了其在合同中的管辖权选择，转而选择我国法院作为解决纠纷的管辖法院。被告投资公司不应诉不答辩，应视为对于其享有的民事诉讼管辖权异议权利的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，本院对该合同争议有管辖权。现原告宣示放弃其在合同中关于适用澳门法律处理该合同争议的选择，继而选择中华人民共和国法律来处理纠纷，在被告投资公司经合法传唤不到庭，从而构成对于其依法享有的法律适用的选择权放弃的情况下，由于该协议在我国境内签订，并经深圳市公证处公证，原告是中国法人，根据最密切联系原则，对于本案原告表示选择适用中国法律处理本案争议的请求应予准许。”[28] 　　2.3.2江苏高院的判例：受益人所在地应是信用证合同的履行地之一 　　本院受理造船厂与扬州工行、香港中行信用证纠纷一案　后，被告香港中行在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为：本案为涉外纠纷，应适用涉外诉讼程序；本案中诉讼标的物不在中国境内，香港中行在境内没有代表机构，在境内亦没有可供扣押的财产，信用证开证申请人、开证银行及信用证项下汇票承兑和支付的地点都在香港，即合同签订或履行地均不在中国大陆境内；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条的规定，本院没有管辖权；原告对扬州工行提起诉讼不符合民诉法关于起诉的条件，扬州工行作为信用证的通知行，在信用证业务中不承担任何责任，原告对其提出诉讼请求，是为了起诉香港中行，以规避民诉法关于涉外诉讼管辖的规定；即使原告对扬州工行的起诉符合民诉法规定的条件，也只能是基于不同的诉因，应当另案处理。扬州工行作为信用证的通知行没有付款义务，也不是付款代理人，不应成为这个案件的当事人。原告对扬州工行和对香港中行的诉讼标的既不相同，也不属于同一种类，依法不能合并审理，因此，不能以原告对扬州工行的诉讼确立对原告与香港中行之间纠纷的管辖权。 　　本院经审查认为：1、1997年5月23日，香港中行开立了以造船厂为受益人的不可撤销跟单信用证，香港中行为该信用证的开证行，造船厂为信用证的受益人，香港中行与造船厂之间形成了信用证法律关系；该信用证约定适用《跟单信用证统一惯例》1993年(修订本)国际商会第500号出版物(以下简称UCP500)，因此，UCP500是处理本案纠纷的依据。2、依据UCP500第2条的规定，信用证—包括跟单信用证和备用信用证—“是指一项约定，不论其名称或描述如何，即由一家银行(开证行) 依照客户(申请人)的要求和指示或以自身的名义，在符合信用证条件下，凭规定单据：Ⅰ．向第三者(受益人)或其指定人付款，或承兑并支付受益人的汇票；Ⅱ．授权另一家银行进行该项付款、或承兑并支付该汇票；或Ш．授权另一家银行议付。”该定义表明，信用证是银行向受益人做出的一项附条件的承诺，所附条件就是受益人必须提交符合信用证规定的单据。承诺的内容就是开证行审查受益人提供的单据与信用证条款相符时的付款责任。因此，信用证是一种特殊的合同，即信用证合同。在《国际商会跟单信用证操作指南》(国际商会第 515号出版物)中，国际商会对信用证交易中存在的合同作了规定：“在跟单信用证的运作中，存在一种明显的三角契约关系，第一、买方与卖方之间的买卖合同。第二、买方(申请人)与开证行之间的申请与担保协议或偿付协议。第三、开证行与受益人之间的信用证关系。如果此跟单信用证由另外一家银行保兑，该保兑行就在除开证行之外，对受益人承诺了它自己的合同关系。每一个合同都是独立的并且控制着当事人间各自的关系。”信用证开出后就独立于其他合同关系，对此，UCP500第3条规定，“就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其他合同，是相互独立的交易。” 　　综上，作为信用证关系的当事人开证行与受益人应按照信用证的规定履行义务。受益人向开证行提交单据和开证行向受益人付款均是履行信用证合同的行为，受益人所在地应是信用证合同的履行地之一。本案中，原告造船厂通过了扬州工行向香港中行提交了信用证规定的单据。因此，原告所在地是本案所涉信用证合同的履行地之一。依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，本院对本案有管辖权。香港中行对本案管辖权提出的异议不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第243条、第38条的规定，裁定如下：驳回香港中行对管辖权提出的异议。[29] 　　2.3法院对信用证欺诈案件的管辖权：最高法院指导性判例 　　特别要注意的是法院审理因信用证受益人提交了假单据或伪造的单据而发生纠纷时，往往会涉及到复杂的管辖权问题。例如开证申请人因受益人提交了假单据而以基础合同项下的理由提起诉讼时，法院追加开证行和议付行为第三人。此时，该案件到底是基础合同纠纷还是信用证纠纷？其中涉及的信用证案件如何处理？ 　　最高法院最近的判例表明，在涉及信用证项下基础合同欺诈纠纷时，如果出现受益人的实质性欺诈，且判决结果对开证行和议付行具有利害关系时，则对基础合同具有管辖权的法院可以追加开证行和议付行为案件的第三人。人民法院同时对基础合同和信用证交易具有管辖权。[30] 　　2.4信用证案件的仲裁管辖和诉讼管辖的冲突 　　2.4.1基础合同中有仲裁条款，但是仲裁条款由于约定不明无效的情形 　　有时基础合同中有仲裁条款的约定，例如约定到第三国仲裁机构仲裁，但是最后由于该仲裁条款约定的第三国不清楚，双方又不能进一步协商就所谓的第三国达成协议，或一方直接去法院以基础合同欺诈起诉，法院将开证行和中间行追加为第三人，最高法院的判决说，只要存在实质性欺诈，且判决结果对该开证行和中间行存在厉害关系，中国法院对该基础合同和信用证交易均有管辖权。[31] 　　2.4.2基础合同中有中有有效的仲裁条款的情形 　　假设基础合同条款中约定将仲裁解决，并且其仲裁条款有效，则在发生基础合同欺诈的情形下，如何处理基础合同项下因为发生欺诈，但是信用证又没有仲裁条款因此可能以诉讼解决的情形？因为根据信用证的独立性原则，基础合同约定的仲裁解决条款并不必然约束信用证交易也进行仲裁解决，则受到欺诈的当事人应该如何获得救济就是一个问题。受到欺诈的人应该如何通过仲裁处理才能申请法院财产保全冻结信用证付款？一种做法是，申请仲裁机构向法院提出诉讼保全申请？另一种做法是直接以开证申请人的名义，根据信用证法律关系而不是基础合同法律关系，以受益人作了信用证项下的单据欺诈为由，直接向法院申请财产保全。根据这一理由，开证申请人即买方可以有权去法院提起诉讼，要求法院冻结信用证的支付。广东省高级人民法院的一宗判例就做这样的判决。[32] 　　在另外一宗案件中，广东省高院认为：“本案事实表明，在菱电公司向法院起诉前，中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会已对菱电公司与鑫王公司的货款纠纷作出生效裁决，在这种情况下，菱电公司是否可以起诉光大银行，这是本案的又一争议焦点。本院认为，信用证受益人和开证行之间的信用证关系独立于开证申请人与信用证受益人之间的货物买卖合同关系，这两种法律关系的性质和主体都不相同。仲裁裁决解决的是开证申请人与信用证受益人之间的货物买卖合同纠纷，而不是信用证受益人和开证行之间的信用证纠纷，信用证受益人在信用证纠纷中具有独立的诉权，有权向法院起诉开证行。这并不违反《中华人民共和国仲裁法》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条关于当事人不得就经仲裁裁决的同一纠纷向人民法院起诉的规定，因为本案的信用证纠纷与经仲裁裁决的货物买卖合同纠纷显然不是同一纠纷。对光大银行答辩称菱电公司的起诉违反了《中华人民共和国仲裁法》第九条的主张，本院不予支持。原审法院将《中华人民共和国仲裁法》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条作为驳回菱电公司诉讼请求的法律依据，属法律援引错误，应予纠正。 　　虽然菱电公司有权起诉光大银行，但这仅是诉讼法上的权利，并不意味着该公司对光大银行享有实体法上的付款请求权。本案中，鑫王公司实际已取得货物，但其并没有按信用证运作程序向光大银行付款赎单，尔后凭单提货，而是由菱电公司径行将货物交付于鑫王公司。实际上，由于光大银行无视鑫王公司放弃不符点的指示而最后将议付单据退回菱电公司，鑫王公司也不可能按信用证运作程序付款赎单。鉴于鑫王公司取得货物的方式不符合信用证支付方式的基本原理，且开证行拒绝付款，故应认为货物买卖双方当事人已放弃了信用证付款方式，而欲通过其它方式支付货款。所以菱电公司对光大银行实体法上的付款请求权不能得到支持。也就是说，菱电公司虽然可以起诉光大银行，但对其要求光大银行议付信用证的诉讼请求，法院不予支持。 　　综上所述，菱电公司以信用证纠纷提起诉讼，并无不当。光大银行以单据与信用证不符为由拒绝议付信用证，并拒绝接受开证申请人鑫王公司放弃不符点的指示，其行为符合UCP500的规定。菱电公司在事实上放弃信用证付款方式后，仍要求光大银行议付信用证的诉讼请求于法无据。因此，对菱电公司的上诉请求，本院不予支持。”[33] 　　2.5信用证案件不方便法院管辖问题 　　2.5.1广东高院的判例 　　有公开报道的案例说，在1993年广东省高级人民法院审理的一宗案件中，由于案件的双方当事人都是香港法人，广东省高级人民法院根据最高法院的指示，适用非方便地法院原则，以纠纷和内地无关，为方便双方当事人诉讼，驳回原告的起诉。[34]据说这是中国首宗适用不方便法院原则的案例。[35] 　　2.5.2最高法院的判例 　　在另外一宗最高法院二审的案件中，当事人提出：“尽管贷款协议中司 法审核权载明为无排他性，但协议内容以香港法律管辖，上诉人和被上诉人明显有共识应先在香港法庭解决法律纠纷。而且在公平的原则下，在北京使用异地法律审理将令法庭的审判过程更为繁复冗长，并加重法院和诉讼双方的负担及压力。” 　　但是最高法院认为：“本案中被上诉人向上诉人钢铁公司住所地的北京市高级人民法院提起诉讼，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，作为本案被告住所地法院，有权受理此案。上诉人称上诉人和被上诉人明显有共识应先在香港法庭解决法律纠纷的理由不能成立。另，上诉人称在公平的原则下，在北京使用异地法律审理将令法庭的审判过程更为繁复冗长，并加重法院和诉讼双方的负担及压力，系其主观猜测，并不能构成北京市高级人民法院对本案不享有管辖权的理由，上诉人这一上诉理由亦不能成立。”[36] 　　2.5.3最高法院的立场 　　在最高法院网上公布的《涉外商事海事审判实务问题解答（讨论稿）》中，最高法院提出如何理解和掌握“不方便法院原则”。最高法院说：《中华人民共和国民事诉讼法》没有规定“不方便法院原则”。在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以我国法院为不方便法院为由要求我国法院不行使管辖权。如果人民法院依据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与我国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且判决结果需要到外国申请执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。适用“不方便法院原则”，人民法院不要主动进行，而应依据当事人的申请。[37] 　　2.6信用证的独立性原则对法院决定管辖权的影响 　　2.6.1基础合同约定的管辖法院不一定对信用证纠纷有管辖权 　　中国的法院对一般的信用证案件具有管辖权。因为信用证纠纷往往由一方是中方，另外进口货物或出口货物的一方也是中方，就信用证欺诈问题，一般也有一方是中方，所以一般法院会判决对基础合同和信用证交易均有管辖权。[38] 　　基础合同双方在基础合同中规定了“在第三方仲裁”的条款，将因该条款不明确、以及一方向法院提起诉讼而无效。另外，基础合同项下的双方关于排除法院管辖权的约定并不能约束信用证关系，因为信用证和基础合同是相互独立的。[39] 　　2.6.2一个信用证约定的管辖法院并不导致其他信用证也由同一法院管辖 　　最高法院公布的判例说，一个信用证和另一个信用证之间相互独立。最高人民法院于1996年11月17日判决颂佳案中判决说：“在信用证交易中，没一份信用证都是完全独立的。本案所涉92LC87P号信用证是否应当付款，与其它信用证没有关系”。[40]四川省高级人民法院在2001年判决的一宗案件中，法院追随了最高法院的上述立场，法院说：“韩农协为之付款的前信用证与在后的本案信用证为各自独立的信用证法律关系，且在信用证上并无相互关联的记载。被告以韩农协向有关银行支付了在先为被告开出信用证的款项，作为韩农协履行了对本案信用证项下的议付义务的理由不能成立。”[41]因此根据这一原则，一个信用证纠纷的管辖法院并不必然对另一个信用证交易纠纷具有管辖权。 　　2.6.3信用证项下争议涉及法院对案件的管辖权时，信用证项下的连接因素和基础合同项下的连接因素相互独立的特点会影响法院对管辖权的判断在美国第8巡回区法院1996年的一宗判例中，[42]法院在判断自己是否具有对开证行的对人管辖权时，法院说：由于信用证和基础交易的相互独立，且本案是一个信用证争议案，因此，法院考虑有无管辖权时应该仅仅从信用证的因素而不是基础交易合同的因素来判断。被告Baner主张密苏里州法院并无管辖权，因为根据密苏里州的长臂法，基础合同项下的连接因素的分布不在该州：被告没有办公室、雇员或财物在密苏里州；没有资格在密苏里州作生意；没有在密苏里州交纳过税收；也没有在密苏里州进行过其他交易。但是主张密苏里州法院对被告有管辖权的原告却证明，在1992年8月之前，被告Baner曾向密苏里州的受益人开出了36张信用证，涉及的总金额达到4,700,000美元，其中包括CGR申请开立的以原告Moog为受益人的四张额度分别为100,000美元, 200000美元, 250,000美元和389,000美元的信用证。上诉法院认为由于信用证和基础合同相互独立，因此在法院判断对信用证的开证人有无管辖权时，应该以信用证项下的连接因素而不是基础合同项下的连接因素来判断。 　　2.7信用证案件审理中的第三人制度：最高法院的重要案例 　　信用证的独特特点深刻影响了法院审理的程序。例如在一般的情况下，人民法院可以比较容易地将和判决结果有利害关系的案外人追加为诉讼第三人。但是，法院在审理信用证项下的纠纷时，不应该随便将基础合同项下的当事人追加到诉讼中来。除非发生欺诈例外。由于信用证是单据交易的特点，阻止了法院轻易越过单据去根据基础合同来判断是否出现了信用证项下的欺诈。因为受益人提交的单据在表面上往往是和信用证规定的条件和条款表面相符的。除非和基础合同核实，开证行无从知晓受益人是否实施了欺诈。最高法院提出了“实质性欺诈”这一概念作为法院能否越过单据本身去看基础合同的测试点。[43] 　　但是，倒过来，法院在审理基础合同纠纷案件中，根据独立性原则，法院不应该以基础合同发生的纠纷轻易影响到信用证项下的付款。除非发生信用证欺诈。或者在程序上越过独立性原则，追加开证行或议付行为第三人？这一点能不能也说得通？最高法院最近的判决似乎并不支持这样的做法。[44]事实上中国国内绝大部分信用证欺诈案件都是以基础合同欺诈为由要求冻结信用证项下款项的支付，同时追加开证行和议付行或其他中间行为第三人。[45]只有极少数的案件，法院未将开证行和中间行追加为第三人就判决撤销信用证的支付。[46]但是这样的判决几乎毫不例外地将引起在国外的诉讼。因为法院被看作是未经审判就不公平地剥夺当事人权利和财产，尤其是信用证项下正当持票人的财产。例如在“福建省轻工业品进出口集团公司诉香港百利多国际有限公司、华艺（福州保税区）贸易有限公司海运欺诈案”中，由于法院不顾开证行已经对外承兑的事实，认定欺诈成立冻结信用证，议付行在法国巴黎提起诉讼。[47] 　　最高法院最近作出的一宗案件的判决显然明确注意到这一区别。最高法院在该宗案件注意到，一审法院在审理基础合同项下的纠纷时，未经当事人申请，主动将信用证项下的开证行和议付行追加为第三人。最高法院认为一审法院这样的做法欠妥，但是考虑减少当事人的讼累，最高法院还是确认一审法院的做法，但是最高法院在判决中明确警告说：本案一审法院这样的做法不应该成为以后类似案件的效法的先例。[48] 　　在新湖商社案件中， 最高法院对一审法院在审理基础合同欺诈纠纷案件中追加开证行和议付行为第三人的做法提出看法。根据信用证的独立性和严格相符原则，在未发生信用证实质性欺诈的情况下，法院在审理基础合同纠纷案件中不能追加开证行和议付行为第三人，但是在发生信用证实质性欺诈的情形下，如果基础合同的判决结果和开证行和议付行具有利害关系，则法院就可以追加其为第三人。[49] 　　 　　然而中国海事法院审理伪造提单进信用证欺诈案件时，在追加信用证项下各方为第三人的做法和最高法院的做法有一些区别。在一个案件中，厦门海事法院在审理受益人提交虚假提单以骗取信用证项下款项时，在未追加开证和议付行以及信用证项下已经开证行承兑汇票的持票人为诉讼第三人的情况下，直接判决终止信用证项下付款。[50] 　　在另外一宗案件中，宁波海事法院在审理相类似的提单欺诈案件中，只将信用证项下的议付行追加为第三人，而没有将信用证开证行追加为第三人，就直接判决终止信用证付款。后来导致议付行在香港特区终审法院起诉开证行的香港分行。[51] 　　2.8上下级法院之间的管辖权划分问题 　　最高法院最近作出的一宗判决涉及到这一个问题。[52] 　　广州国际信托投资公司（以下简称广州国投）因与奥地利国际银行新加坡分行（以下简称新加坡分行）信用证贴现欠款纠纷一案，不服广东省高级人民法院（1999）粤法经二初字第3号民事裁定，向最高人民法院提起上诉称：一、新加坡分行在其以一案起诉的诉请中主张两个信用证项下的债权于法无据，广东省高级人民法院以一案受理不符合法院立案规定。二、广东省高级人民法院以原、被告相同，诉讼标的是同一种类的，同意新加坡分行以一案起诉的请求便利当事人行使诉讼权利为由驳回该司异议，理由不充分。三、广东省高级人民法院在其裁定中称如将案件拆分为两案，每案标的均逾8000万元人民币与事实不符。故请求撤销一审裁定，将本案移送广州市中级人民法院审理。 　　新加坡分行答辩称：一、最高人民法院确定的广东省高级人民法院受理争议标的金额8000万元人民币以上的涉外一审案件应当作为该院在确定级别管辖时参考的标准，而不应理解为划定级别管辖的界限。二、即使严格地遵照最高人民法院确定的广东省高级人民法院审理一审案件的受案条件，该院依然可以行使管辖权。三、本案中的两个信用证争议作为一案由广东省高级人民法院合并审理，体现了民事诉讼法中的保障和便利当事人行使诉讼权利的原则。故请求依法驳回广州国投的上诉。 　　最高法院经审理认为：广州国投系就本案级别管辖问题提出异议，而案件级别管辖是上下级法院之间就审理一审案件的分工。按照本院1995年7月3日发函（1995）95号文的规定，当事人就级别管辖提出异议的，受诉法院应当认真审查，确无管辖权的，应当将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。因此，广东省高级人民法院不应就广州国投对本案的级别管辖异议作出裁定。广州国投对本案提出的管辖异议，是否将两份信用证贴现欠款纠纷合并审理及是否移送广州市中级人民法院审理，应当由本案一审法院，即广东省高级人民法院审查后决定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条之规定，裁定如下：撤销广东省高级人民法院（1999）粤法经二初字第3号民事裁定。 本裁定为终审裁定。 　　2.9中国法院对外国开证行的管辖权 　　2.9.1太原中院的判例 　　在该案中，中国的受益人以通知行中国工商银行以及开证行盘古银行香港分行作为被告，但是开证行的香港盘古银行在答辩中没有提交管辖权异议。根据民诉法的规定，即构成对中国法院管辖权的承认。[53]盘古银行似乎在庭审前和庭审中均提出管辖权问题。但是一审判决书均未涉及这一问题。 　　2.9.2北京高院的判例 　　在另外一宗案件中，中国国内的信用证受益人因开证行主张单证不符，在北京市高级人民法院起诉了开证行意大利信贷银行。法院据此作出判决。当事人关于中国法院对开证行的管辖权问题并未产生争议。[54] 　　2.9.3上海高院的判例 　　在最近的判例中，受益人因开证行主张单据存在不符点拒付为由，起诉了韩国的开证行。但是似乎韩国的开证行也没有提出过管辖权异议，最后法院直接作出了判决。[55] 　　2.9.4内蒙古自治区呼伦贝尔市中院的判例 　　该案中，由于受益人提交假单据欺诈受益人和开证行，但是开证申请人由于某种原因，不愿自行提起诉讼，最后开证行向法院提起诉讼，要求止付自己开立的信用证，被告为受益人和该信用证权益的受让渡人即中间银行富通银行。但是作为开证行的富通银行并没有向法院做出管辖权抗辩，就对案件的实体作出了答辩，根据民诉法的规定，即构成对中国法院对案件管辖权的承认。[56]最后法院作出了一审判决。 　　2.10中国法院对外国开证行在中国分行的管辖权 　　2.10.1外国银行中国分行的诉讼主体资格问题 　　关于外国银行的中国分行在中国法院的诉讼中的诉讼主体资格问题，曾经有外国当事人提出：“并且被上诉人为外国银行在中国的分行地位是确定无疑的，根据《中华人民共和国商业银行法》第二十一条、第二十二条之规定，被上诉人尽管在国家工商管理总局领取了营业执照，也不具备法人地位。根据《中华人民共和国公司法》第十三条、《中华人民共和国民法通则》第二条之规定，被上诉人不具备法律诉讼的主体资格，其与上诉人签署借款合同的行为，是代理其在国外的总行所进行的，由于被上诉人不具备法律诉讼的主体资格，且其总行与上诉人没有就修改合同达成协议，而其以自身作为诉讼主体，更改合同的约定，提起诉讼的行为是违反法律规定的。” 　　但是最高法院认为：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条的规定，其他组织可以作为民事诉讼的当事人。而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定，本案被上诉人属于可以作为民事诉讼当事人的其他组织，且根据中国人民银行《关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》的精神，本案被上诉人可以作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体。上诉人关于被上诉人不具备法律诉讼的主体资格的上诉理由亦不能成立。” [57] 　　在另外几宗涉及外国银行的中国分行的诉讼中，诉讼双方对这一问题均未提出异议。[58]在上海市第二中级人民法院审理的深圳市中电公司诉德累斯顿银行上海分行转让信用证纠纷案件中，被告的外国银行中国分行的法律地位并不是一个焦点问题，双方对此并无争执。[59] 　 　　2.10.2对等原则的适用 　　2.10.2.1中国开证银行在海外的分行被起诉 　　国际上最常见的案件是，中国国内的开证行在中国开立以外国受益人的信用证时，一旦该开证行因单据存在不符点而拒付，则该开证行在国外的分行或其他分支机构会在国外被受益人起诉，从而处于不利的地位。一家银行的福建分行开立的信用证，但是该银行的法国分行在法国被议付行起诉。[60]一家中国银行宁波分行开立的信用证，最后该银行的香港分行被议付行起诉。[61]一家中国银行山东分行开立的信用证，最后受益人在韩国起诉该中国银行的汉城分行，理由是该银行在韩国汉城有持续的业务。[62]一家中国的银行开立的信用证，首先在中国法院被受益人起诉，但是随后受益人在英国高院起诉该中国的银行的伦敦分行。[63]在另外一宗涉及中国银行的案件中，江苏中行开立的信用证，随后受益人在美国起诉中国银行。[64] 　　2.10.2.2对等原则：中国法的基本原则 　　《最高人民法院关于贯彻执行《民事诉讼法（试行）》若干问题的意见》规定说：“十三，涉外诉讼程序问题：人民法院审理诉讼当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织的民事案件，应当适用民诉法关干涉外民事诉讼程序的特别规定，　 坚持主权、对等和当事人的诉讼权利、义务同等的原则。”[65] 　　2.10.2.3北京高院适用对等原则的判例 　　根据笔者在给北京市高级人民法院作将讲座时了解，北京高院在某些案件中就适用了前述司法解释中的对等原则，将外国开证行的中国分行作为被告进行审理。 　　１９９４年６月中国远东国际贸易公司（以下简称远东公司）与英格·阿罗西公司（以下简称罗西公司）进行补偿贸易，签订了《设备进口和产品返销总合同》、《进口浓缩菠萝汁加工生产线设备合同》、《产品返销合同》。约定罗西公司将生产浓缩菠萝汁的一套生产设备卖给远东公司，价款为３１３１５１９美元，生产能力为每小时处理原料５吨，远东公司返销菠萝汁。根据合同的约定远东公司如期在中国银行开出了以罗西公司为受益人的分１４次付款的信用证。罗西公司申请意大利商业银行帕尔玛分行给远东公司开出了对该设备质量有问题承担总价款５％质量保证金的保函。设备发运后，通过意大利商业银行将全套单据寄中行，审单无误，予以确认，并向意大利商业银行发出到期付款确认电报，承诺按信用证到期日付款。设备运抵远东公司安装，在罗西公司技术人员主持下进行了１１次投料开机，均未成功，确认该设备没有生产能力。此时已临近信用证第三次付款日，远东公司向北京市高级法院申请止付信用证项下的货款，北京高院认为该案系履行合同中的产品质量纠纷，不能构成欺诈，驳回了远东公司的申请。于是远东公司向意大利担保行申请主张质量保证金，但答复是意大利帕尔玛法院依据罗西公司的请求，发出了止付令。据此远东公司再次申请止付，北京市高级法院依据对等原则裁定止付信用证项下的后五批款项，计１８８万余美元。法院在受理止付案件后，及时了解相对国家信用证止付的有关规定和司法实践，运用各国普遍一致公认的对等原则保护我国法人合法权益也是十分重要的。[66] 　　2.11中国法院对信用证交易中间行的管辖权 　　2.11.1最高法院的判例：发生信用证实质性欺诈时对议付行有管辖权 　　在一宗案件中，信用证开证申请人因基础合同欺诈为由，起诉买方即信用证项下的受益人，法院同时追加议付行为第三人，但是议付行提出，自己不是基础合同的当事人，根据信用证的独立性原则，认为人民法院对自己不具有管辖权。最高法院认为：“信用证虽然是基础交易中的一个结算方式，但它又独立于基础交易，是遵循严格相符原则的单据交易。通常情况当事人不得以基础交易中的事由要求止付信用证或宣告信用证无效。对上述原则的例外就是信用证欺诈例外原则。所谓“信用证欺诈例外原则”是在基础交易存在实质性欺诈的情况下，可以构成信用证关系与基础交易相独立的例外。由于适用“欺诈例外原则”是以基础交易的欺诈为前提，而导致信用证项下款项止付这样的后果，也必须将基础交易纠纷与信用证法律关系结合起来进行审理。由于我国《民事诉讼法》有关于第三人的制度，并且原审原告欧亚公司的诉讼请求包括了对信用证的效力以及终止支付的要求，如果欧亚公司胜诉，信用证止付的请求得到支持，结果必然涉及到议付行关于开证行履行信用证项下的义务的请求是否成立；如果欧亚公司败诉，则开证行要承担信用证项下的付款责任。可以认为本案的判决结果与开证行和议付行有法律上的利害关系，因此一审法院将农行成都市总府支行和农协会列为本案第三人的作法并无不妥。但是，正因为本案的审理既包括了基础关系——买卖合同，又包括了信用证纠纷，因此本案的案由应认定为国际货物买卖信用证付款纠纷。 　　综上所述，原审法院对买卖合同和信用证纠纷均具有管辖权，其驳回新湖公司异议的裁定是正确的。因此，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十八条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。”[67] 　　2.11.2法院对议付行有管辖权 　　在另外一宗案件中，最高法院对一审法院在审理基础合同欺诈时，法院追加议付行为有独立请求权的第三人作了确认，但是对追加开证行为无独立请求权的第三人的做法并不表示赞同。因为后来该案件的上诉审中，只有这两个第三人：议付行上诉，无独立请求权的第三人即开证行是被上诉人。[68] 　 　　2.11.3法院对转证行有管辖权 　　在上海第二中级人民法院审理的一宗案件中，德国一家开证行开立的可转让信用证中指定德累斯顿银行上海分行为转开行，但是转开行在根据第一受益人转开信用证时，将其中一条包含软条件的条款删去了。后来第二受益人向转开行交单发现单证不符，因为转开行删去的条款项下的单据并未提交。但是第一受益人仍指示转开行向开证行交单，因为以前的单据中有相似的不符点均被开证行放弃了。转开行向开证行交单遭到后者拒付。第二受益人起诉转证行，法院判决第二受益人胜诉，转证行要支付给第二受益人信用证额度以及相应的利息损失。[69]法院对该转开行的管辖权也不是一个争议的问题。 　　2.12非排他性管辖权 　　最高法院在最近公布的一宗案件中判决说：“本案当事人在贷款合同第23（B）条中约定：“本协议各方不可撤销地同意，香港的法院拥有非排他性司法管辖权以听证并决定产生于或关于本协议的任何起诉、诉讼或诉讼程序并解决任何有关争议（诉讼），并且为此目的并为其它各方的利益本协议各方服从此类法院的司法管辖。”由于当事人约定香港法院享有的管辖权是非排他性的司法管辖权，因此不能排除其他依法享有管辖权的法院的司法管辖权。且本案当事人在贷款合同第23（D）条约定：“在任何第23（B）条中所列的司法管辖地进行诉讼不排除任何方在其它任何该方选择的有权司法管辖地进行诉讼。” 因此，被上诉人有权在香港法院以外的其他依法有管辖权的法院就贷款合同纠纷提起诉讼。本案中被上诉人向上诉人钢铁公司住 所地的北京市高级人民法院提起诉讼，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，作为本案被告住所地法院，有权受理此案。上诉人称上诉人和被上诉人明显有共识应先在香港法庭解决法律纠纷的理由不能成立。另，上诉人称在公平的原则下，在北京使用异地法律审理将令法庭的审判过程更为繁复冗长，并加重法院和诉讼双方的负担及压力，系其主观猜测，并不能构成北京市高级人民法院对本案不享有管辖权的理由，上诉人这一上诉理由亦不能成立。”[70] 　　2.13起诉缺乏诉因和缺少法律关系 　　法院可以以缺少法律关系为由，认定当事人缺少诉因，因此认定当事人不具备起诉的条件，及时法院已经受理了该案件，法院认为法院仍缺少管辖权，因此应该驳回当事人的起诉。[71]最高法院认为：“机械公司以要求信贸公司返还信用证为由向甘肃省高级人民法院提起诉讼，甘肃省高级人民法院将本案案由确定为购销合同纠纷缺乏事实和法律依据。本案信用证系由中国银行甘肃省分行开出的，受益人为信贸公司，机械公司与信贸公司在信用证关系中无直接的法律关系，且其未能提出具体的事实和理由，机械公司请求信贸公司返还信用证的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（三）项规定的起诉条件，人民法院不应予以立案受理。”最高法院裁定撤销一审裁定，一审法院对本案没有管辖权。 　　3.送达问题 　　3.1向外国银行或其他当事人的送达问题 　　假如一方诉讼的当事人是一家外国的企业或一家外国的银行，就涉及中国法院对该外国当事人的送达问题。 　　3.1.1中国与该外国有双边的或多边的司法协助公约 《最高人民法院关于执行中外司法协助协定的通知》法（办）发〔1988〕3号规定说：我国实行对外开放以来，不少国家先后要求同我国签订司法协助协定。去年，我国已分别同法国、波兰、比利时签订了司法协助协定，其中《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的决定》（见附件）已经互换批准书，并将于1988年2月13日生效。现将该协定转发给你们，请研究执行。 　　凡缔约的外国一方通过我国司法部申请我国法院提供司法协助的请求文书和所附文件，我国司法部转递我院后，由我院审查送交有关高级人民法院指定有关中级人民法院或专门法院办理。承办法院必须严格按照与该国缔结的司法协助协定的内容认真负责办理。办完后，报经原高级人民法院审核后转报我院，由我院审核并译成外文，连同原文书一并送司法部，再由司法部转递提出申请的外国一方。 　　我国法院需要缔约的外国一方的法院提供司法协助时，也必须按照与该国的司法协助协定的规定提出请求文书和所附文件，经所属高级人民法院审核后转报我院，由我院审核并译成外文，连同中文的请求文书和所附文件一并转司法部，由司法部转递缔约的外国一方。 　　我国同尚未与我签订司法协助协定的国家如果相互需要司法协助，仍按我国民事诉讼法（试行）的有关规定以及1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定执行。 　　3.1.2海牙公约 　　最高法院的司法解释规定说：“我国同尚未与我签订司法协助协定的国家如果相互需要司法协助，仍按我国民事诉讼法（试行）的有关规定以及1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定执行。”[72] 　　1991年3月2日，第七届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定批准我国加入1965年11月15日订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称《公约》），并指定司法部为中央机关和有权接收外国通过领事途径转递的文书的机关。该公约已自1992年1月1日起对我国生效。 　　凡公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达的民事或商事司法文书，应直接送交司法部，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国驻华使、领馆。 　　凡公约成员国有权送交文书的主管当局或司法助理人员直接送交司法部请求我国送达的民事或商事司法文书，由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人。送达证明由有关人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国主管当局或司法助理人员。 　　对公约成员国驻华使、领馆直接向其在华的本国公民送达民事或商事司法文书，如不违反我国法律，可不表示异议。 　　我国法院若请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民事或商事司法文书，有关中级人民法院或专门人民法院应将请求书和所送司法文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。 　　我国法院欲向在公约成员国的中国公民送达民事或商事司法文书，可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。委托书和所送司法文书应由有关中级人民法院或专门人民法院送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院径送或经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退有关法院。 　　非公约成员国通过外交途径委托我国法院送达的司法文书按最高人民法院、外交部、司法部1986年8月14日联名颁发的外发（1986）47号《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》（编者注：见本刊1986年第4期第12页）办理。公约成员国在特殊情况下通过外交途径请求我国法院送达的司法文书，也按上述文件办理。 　　我国与公约成员国签订有司法协助协定的，按协定的规定办理。执行公约中需同公约成员国交涉的事项由外交部办理。执行公约的其他事项由司法部商有关部门处理。 　　3.2向外国银行的中国分支机构送达问题 　　3.2.1最高法院的司法解释 　 《最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的报复》说：[73] “你院京高法[２００１]２１６号《关于对外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达的请示》收悉。经研究，答复如下： 　　《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称海牙送达公约）第一条规定：“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百四十七条的规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；当受送达人在中华人民共和国领域内设有代表机构时，便不再属于海牙送达公约规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。因此，人民法院可以根据民事诉讼法第二百四十七条第（五）项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据海牙送达公约向国外送达。 根据民事诉讼法第二百三十七条的规定，人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用留置送达的方式。” 　　根据这一规定，中国法院不但可以向外国银行的中国的分支机构例如分行进行送达，也可以向外国银行的中国代表处进行送达。无须根据海牙公约进行外交送达。 　　3.2.2几个判例 　　例如在一宗中国受益人起诉外国的开证行的诉讼中，中国法院分别向该外国银行的北京分行和广州分行进行了送达。[74] 　　3.3向香港和澳门特别行政区当事人的送达问题 　　3.3.1最高法院和香港特区终审法院的双方安排 　　中国法院向香港当事人的送达一直是一个问题。在很多案件中，中国法院无法向香港的当事人送达诉讼文书或法律文件。现实的做法是，内地法院通过各地的高级法院或通过最高法院直接委托香港特区终审法院送达。一般，特区终审法院会通过专门负责司法文书送达的官员前往送达，无论是否送达，均会答复内地的法院。 　　3.3.2中国大陆和澳门特区之间的关于民商事司法文书送达的安排[75] 　　根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第九十三条的规定，最高人民法院与澳门特别行政区代表经协商，现就内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据问题规定如下： 　　3.3.2.1一般原则 　　内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括民事劳工案件相互委托送达司法文书和调取证据，均适用本安排。 　　双方相互委托送达司法文书和调取证据，均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。本安排在执行过程中遇有问题，应当通过最高人民法院与澳门特别行政区终审法院协商解决。 　　各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院相互收到对方法院的委托书后，应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的法院。 　　如果受委托方法院认为委托书不符合本安排规定，影响其完成受托事项时，应当及时通知委托方法院，并说明对委托书的异议。必要时可以要求委托方法院补充材料。 　　委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的，应当提供中文译本。 委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求，以保证受委托方法院收到委托书后，及时完成受托事项。受委托方法院应优先处理受托事项。完成受托事项的期限，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月，调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。 　　受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的，如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定，可以按照其特殊方式执行。 　 委托方法院无须支付受委托方法院在送达司法文书或调取证据时发生的费用或税项。但受委托方法院根据其本辖区法律规定，有权在调取证据时，要求委托方法院预付鉴定人、证人、翻译人员的费用，以及因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式送达司法文书或调取证据所产生的费用。 　　受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不予执行受托事项。 　　受委托方法院在执行受托事项时，如果该事项不属于法院职权范围，或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益，或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的，可以不予执行，但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。 　　3.3.2.2司法文书的送达 　　委托方法院请求送达司法文书，须出具盖有其印章的委托书，并在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名或者名称、详细地址及案件性质。如果执行方法院请求按特殊方式送达或者有特别注意的事项的，应当在委托书中注明。 　　委托书及所附司法文书和其他相关文件一式两份，受送达人为两人以上的，每人一式两份。 　　完成司法文书送达事项后，内地人民法院应当出具送达回证；澳门特别行政区法院应当出具送达证明书。出具的送达回证和送达证明书，应当注明送达的方法、地点和日期，及司法文书接收人的身份，并加盖法院印章。 　　受委托方法院无法送达的，应当在送达回证或者送达证明书上注明妨碍送达的原因、拒收事由和日期，并及时退回委托书及所附全部文件。 　　不论委托方法院司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，受委托方法院均应送达。 　　受委托方法院对委托方法院委托送达的司法文书和所附相关文件的内容和后果不负法律责任。 　　本安排中的司法文书在内地包括：起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书和所附相关文件；在澳门特别行政区包括：起诉状复本、答辩状复本、反诉状复本、上诉状复本、陈述书、申辩书、声明异议书、反驳书、申请书、撤诉书、认诺书、和解书、财产目录、财产分割表、和解建议书、债权人协议书、传唤书、通知书、法官批示、命令状、法庭许可令状、判决书、合议庭裁判书、送达证明书以及其他司法文书和所附相关文件。 　　3.3.3无法送达的案例 　　在很多种情形下，中国法院向香港的当事人送达时，发现该当事人已经不在香港公司注册处注册，或者送达时无法见到当事人，或者该当事人已经不在该地址办公。 [1]金赛波，北京市怡文律师事务所合伙人。法律学硕士。对外经济贸易大学法学院的国际法学博士研究生。中华全国律师协会“金融证券专门委员会”委员。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。海商法协会“反海事欺诈委员会”委员。中国工商银行国际业务专家组成员。美国国际银行服务业法律和实务协会美洲、欧洲、香港、新加坡和中国地区信用证法律和实务年度会议的特邀专家组成员。联合国贸易法委员会（UNCITRAL）信用证专家会议特邀专家组成员。出版信用证专著和与人合著数部。国内外专业杂志发表信用证论文数十篇。电子邮件：jinsaibo@sina.. [2] 王军、陈洪武著《国际商事合同的法律适用》，中国对外经济贸易出版社，1991年第一版。见第46页。但是信用证的国际私法规则与合同有区别。德国以及其他国家的规则也相似，见《信用证论----兼论托收与保证》，（zahlung und zahlungssicherung im aussenhandel）, Johannes C. D. Zahn, 原著，陈冲，温耀源合译。第16页。台湾中华企业管理发展中心，1981年台北出版。详细的德国判例以及英国和法国学理的意见见该节尾注第50。 《信用状概要及实例解析》台湾余森林编著，大中国图书公司经销，1991年12月第2版再版，p.172-173. [3] “原告荷兰商业银行上海分行诉被告苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案”，江苏省高级人民法院2000年9月6日作出（2000）苏经初字第1号民事判决书。该案一审判决书见金赛波编著《中国信用证法律和重要案例点评》，2002年对外经济贸易大学出版社第一版的案例附录部分。该案后来是否上诉不知道。 [4] “原告中国工商银行深圳市分行诉被告嘉星(集团)有限公司、被告嘉星投资有限公司、被告广州市东益房地产有限公司、被告戚康九、被告林峰、被告李秀惠、被告嘉星集团(香港)有限公司借款合同纠纷案”，中华人民共和国广东省高级人民法院民事判决书（2000）粤法经二初字第14号。2002年3月26日判决。该案为一审判决。该案判决书公布在中国涉外商事海事网上。 [5]“原告华商银行诉被告香港海隆国际有限公司、被告香港宇海集团(香港)有限公司、被告俞云飞借款合同纠纷案”。广东省高院一审判决。 案号和判决日期不详。 [6] “原告中国工商银行深圳市分行诉被告嘉星(集团)有限公司、被告嘉星投资有限公司、被告广州市东益房地产有限公司、被告戚康九、被告林峰、被告李秀惠、被告嘉星集团(香港)有限公司借款合同纠纷案”，中华人民共和国广东省高级人民法院民事判决书（2000）粤法经二初字第14号。2002年3月26日判决。该案为一审判决。该案判决书公布在中国涉外商事海事网上。 [7] 《信用证论----兼论托收与保证》，（zahlung und zahlungssicherung im aussenhandel）, Johannes C. D. Zahn, 原著，陈冲，温耀源合译。第16页。台湾中华企业管理发展中心，1981年台北出版。 《信用状概要及实例解析》台湾余森林编著，大中国图书公司经销，1991年12月第2版再版，p.172-173. [8] 关于信用证的管辖法院以及适用准据法的各国实务以及判例请见本人著作《信用证法律和案例研究》相应章节，法律出版社，2003年第一版。在此详细论述超出本文范围。 [9] “上诉人华盛昌财务有限公司诉被上诉人立丰实业有限公司、原审被告海伟投资有限公司信用证纠纷案”，中华人民共和国重庆市高级人民法院作出的（2002）渝高法经二终字第96号民事判决书。一审重庆市第一中级人民法院（1996）重经初字第1316号民事判决。该案公布在涉外商事海事审判网上，网址：://.ccmt.org.. [10] “上诉人(原审原告)广南(集团) 有限公司、上诉人(原审原告)颂荣有限公司诉被上诉人(原审被告)南海有色金属批发市场香港公司、被上诉人(原审被告)：南海实业投资股份有限公司代开信用证纠纷案”。广东省高级人民法院二审判决。 [11] “上诉人(原审原告)广南(集团) 有限公司、上诉人(原审原告)颂荣有限公司诉被上诉人(原审被告)南海有色金属批发市场香港公司、被上诉人(原审被告)：南海实业投资股份有限公司代开信用证纠纷案”。广东省高级人民法院二审判决。 [12] 关于信用证的独立性问题的详细论述见金赛波、张永梅文章《信用证的独立性问题-美国、英国、德国、法国和中国的成文法和判例》，《仲裁与法律通讯》，1999年6月第3期；《信用证的独立性原则在美国判例中的适用》，《仲裁与法律通讯》，2000年1月第1期。 [13]即使在尼日利亚的开证申请人和尼日利亚的开证行之间的合同约定适用尼日利亚法律为信用证的准据法时，也无法影响到尼日利亚的开证行和美国的受益人之间的争议将适用的准据法。见美国判例Optopics Laboratiories Corporation v. Savannah Bank of Nigeria, Ltd. 816 F.Supp.898 United States District Court, S.D. New York, 1993. 比如英国判例Attorck Cement v. Romanian Bank，[1989] 1 Lloyd’s Rep.580.以及判例Bank of Baroda v. Vysya Bank [1994] 2 Lloyd’s Rep. 87.[13]英国关于信用证的冲突法规规则是：信用证项下某一个争议的准据法是交单付款地的法律。比如当事人双方在基础合同中约定适用印度法，然而争议中的交单付款地在英国，最后法院适用了英国法。 [14] “颂佳实业有限公司诉中国农业银行江西省分行国际业务部信用证纠纷案”，江西省高级人民法院1995年5月1日一审判决、最高人民法院1996年11月17日二审判决，引自《人民法院案例选》第180页，最高人民法院中国应用法学研究所编，1997年第二辑（总第20辑），人民法院出版社1997年版。关于该案的判决书见本书。 [15] “韩国新湖商社诉四川省欧亚经贸总公司、韩国农业协同组合中央会、中国农业银行成都市总府支行信用证欺诈纠纷管辖权异议案”，四川省高级人民法院一审裁定为(1999) 川经初字第1号民事裁定。一审裁定未公布。该案经过一审实体判决后，当事人不服，已经上诉到最高人民法院二审。该案的判决书见本书。 [16] 《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，法释[2002]5号，（2001年12月25日最高人民法院审判委员会第1203次会议通过)，中华人民共和国最高人民法院公告 ：《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》已于2001年12月25日由最高人民法院审判委员会第1203次会议通过。现予公布，自2002年3月31起施行。2002年2月25日。中华人民共和国最高人民法院《人民法院报》2002年3月21日 星期四发布。 [17]司法解释第7条规定：本规定于2000年3月1日起施行。本规定施行前已经受理的案件由原受理人民法院继续审理。本规定发布前的有关司法解释、规定与本规定不一致的，以本规定为准。 [18]该司法解释第三条规定：本规定适用于下列案件：（一）涉外合同和侵权纠纷案件；（二）信用证纠纷案件；（三）申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；（四）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；（五）申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。 [19] 该司法解释第一条。 [20] 司法解释第2条。 [21] 司法解释第5条。 [22] 司法解释第6条。 [23] 《最高院民四庭俞灵雨庭长做客新华网，介绍人民法院审理涉外案件情况》，中国涉外商事海事审判网，://.ccmt.org.. [24] 《最高院民四庭俞灵雨庭长做客新华网，介绍人民法院审理涉外案件情况》，中国涉外商事海事审判网，://.ccmt.org.. [25] 关于中国法上备用信用证的法律地位问题，请见本书相关章节，在此详加讨论超出本文范围。 [26] 关于这一点的不同请见本文后面的比较。 [27] “原告中国工商银行深圳市分行诉被告嘉星(集团)有限公司、被告嘉星投资有限公司、被告广州市东益房地产有限公司、被告戚康九、被告林峰、被告李秀惠、被告嘉星集团(香港)有限公司借款合同纠纷案”，中华人民共和国广东省高级人民法院民事判决书（2000）粤法经二初字第14号。2002年3月26日判决。该案为一审判决。该案判决书公布在中国涉外商事海事网上。 [28] “原告中国工商银行深圳市分行诉被告嘉星(集团)有限公司、被告嘉星投资有限公司、被告广州市东益房地产有限公司、被告戚康九、被告林峰、被告李秀惠、被告嘉星集团(香港)有限公司借款合同纠纷案”，中华人民共和国广东省高级人民法院民事判决书（2000）粤法经二初字第14号。2002年3月26日判决。该案为一审判决。该案判决书公布在中国涉外商事海事网上。 [29] “原告江都造船厂诉被告中国工商银行扬州工行、被告中国银行香港分行信用证纠纷案”。中华人民共和国江苏省高级人民法院2001年4月19日作出的(2001)苏经初字第003号民事裁定书。 [30]中华人民共和国最高人民法院2000年12月23日判决的“韩国新湖商社诉四川省欧亚经贸总公司、韩国农业协同组合中央会 、中国农业银行成都市总府支行信用证欺诈纠纷管辖权异议案”，民事裁定书 (2000)经终字第155号。四川省高级人民法院一审裁定为(1999)川经初字第1号民事裁定。一审判决未完，二审最高人民法院的中间上诉裁定公布在2001年第三期，成为指导性判例。 [31]中华人民共和国最高人民法院2000年12月23日判决的“韩国新湖商社诉四川省欧亚经贸总公司、韩国农业协同组合中央会 、中国农业银行成都市总府支行信用证欺诈纠纷管辖权异议案”，民事裁定书 (2000)经终字第155号。四川省高级人民法院一审裁定为(1999)川经初字第1号民事裁定。一审判决未完，二审最高人民法院的中间上诉裁定公布在2001年第三期，成为指导性判例。 [32] “中国工商银行深圳分行诉被告嘉星（集团）有限公司、被告嘉星投资有限公司、被告广州东益房地产有限公司等借款合同案”，广东省高级人民法院2002年3月26日判决（2000）粤法经二初字第14号民事判决书。 [33] “上诉人菱电升降机有限公司诉被上诉人中国光大银行深圳分行信用证纠纷案，”广东省高级人民法院 2002年12月12日判决（2002）粤高法民四终字第96号民事判决书。广东省深圳市中级人民法院（2001）深中法经二初字第108号民事判决书。 [34] 1993年广东省高级人民法院审理的“东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案”。根据《人民法院报》记者任春英，刘年夫2001年4月24日报道，《锻造公平合理的投资环境：广东法院涉外涉港澳台经济审判综述》。 [35] 关于在中国大陆和香港司法辖区内在某些情形下适用不方便法院原则决定法院对某些案件的管辖权的分析和建议，请见刘东河文章《不方便法院原则在涉港民商事诉讼中的适用》，《人民法院报》，2003年4月2日。该文有很多很有意思的分析和建议。 [36] “上诉人中国国际钢铁投资公司诉被上诉人株式会社第一劝业银行上海分行、日本兴业银行北京分行、株式会社三和银行上海分行、株式会社山口银行青岛分行借款合同纠纷案”，中华人民共和国最高人民法院2001年年5月21日作出的民事裁定书（2001）民四终字第12号。法公布（2001）第45号。一审裁定北京市高级人民法院（2000）高经初字第539号民事裁定书。 [37] 最高人民法院民事审判第四庭2002年11月18日《关于<涉外商事海事审判实务问题解答>（讨论稿）意见的通知》。从审判实务角度研究解决在案件审理中出现的各类问题，指导审判工作，以求共识，是我们编写问题解答的初衷。《涉外商事审判实务问题解答》和《海事审判实务问题解答》已听取了从事涉外商事审判和海事审判各级法院的初步修改意见。现将问题解答（讨论稿）在中国涉外商事海事审判网公开发表，广泛征求从事涉外商事海事工作的实务界、法律界、理论界，以及关心和支持中国涉外商事海事审判的社会各方面的意见。征求《涉外商事审判实务问题解答》和《海事审判实务问题解答》（讨论稿）意见的截至日期为二ОО二年十二月二十日。修改意见可以直接在网上提出，也可以寄送至最高人民法院民事审判第四庭。 [38]中华人民共和国最高人民法院2000年12月23日判决的“韩国新湖商社诉四川省欧亚经　贸总公司、韩国农业协同组合中央会 、中国农业银行成都市总府支行信用证欺诈纠纷管辖权异议案”，民事裁定书 (2000)经终字第155号。四川省高级人民法院一审裁定为(1999)川经初字第1号民事裁定。二审裁定书已在最高人民法院公报上公布，见《公报》2001年第3期第9页。 [39] 国外有相似的判例。Moog World Trade Corporation v. Baner, S.A.; Boatmen’s National Bank of St. Louis, ://laws.findlaw. /8th/952959p.html. 详细的介绍见作者论文：《信用证的独立性问题-美国、英国、德国、法国和中国的成文法和判例》，《仲裁与法律通讯》，1999年6月第3期；《信用证的独立性原则在美国判例中的适用》，《仲裁与法律通讯》，2000年1月第1期； [40] “颂佳实业有限公司诉中国农业银行江西省分行国际业务部信用证纠纷案”，江西省高级人民法院1995年5月1日一审判决、最高人民法院1996年11月17日二审判决，引自《人民法院案例选》第180页，最高人民法院中国应用法学研究所编，1997年第二辑（总第20辑），人民法院出版社1997年版。关于该案的判决书见本书。 [41] “韩国新湖商社诉四川省欧亚经贸总公司、韩国农业协同组合中央会、中国农业银行成都市总府支行信用证欺诈纠纷管辖权异议案”，四川省高级人民法院一审裁定为(1999) 川经初字第1号民事裁定。一审裁定未公布。该案经过一审实体判决后，当事人不服，已经上诉到最高人民法院二审。该案的判决书见本书。 [42] Moog World Trade Corporation v. Baner, S.A.; Boatmen’s National Bank of St. Louis, ://laws.findlaw. /8th/952959p.html. [43]中华人民共和国最高人民法院2000年12月23日判决的韩国新湖商社案批判书。 [44] “湖南省进出口总公司博能石油化工公司诉香港昌顺（中港）发展有限公司、昌顺贸易公司（香港）、第三人三和银行深圳分行、第三人交通银行长沙分行买卖合同、信用证结算纠纷上诉案”。该案一审判决为由湖南省高级人民法院于1998年10月12日作出的“（1995）湘高经二初字第45号”《民事判决书》作出。二审判决中华人民共和国最高人民法院民事判决书 (1999)经终字第86号。二审判决未公布。 [45] 同上注。 [46]中华人民共和国厦门海事法院民事判决书（1996）厦海法商初字第074号。原告厦门象屿保税区中包物资进出口有限公司诉被告香港千金一国际有限公司、香港永威船务有限公司、里合勒航运公司提单欺诈纠纷案。 [47]中华人民共和国厦门海事法院1999年7月23日作出的（1998）厦海法商初字第187号民事判决书。 [48] “湖南省进出口总公司博能石油化工公司诉香港昌顺（中港）发展有限公司、昌顺贸易公司（香港）、第三人三和银行深圳分行、第三人交通银行长沙分行买卖合同、信用证结算纠纷上诉案”。该案一审判决为由湖南省高级人民法院于1998年10月12日作出的“（1995）湘高经二初字第45号”《民事判决书》作出。见二审判决中华人民共和国最高人民法院民事判决书 (1999)经终字第86号。二审判决未公布。 [49]中华人民共和国最高人民法院2000年12月23日判决的“韩国新湖商社诉四川省欧亚经贸总公司、韩国农业协同组合中央会 、中国农业银行成都市总府支行信用证欺诈纠纷管辖权异议案”，民事裁定书 (2000)经终字第155号。四川省高级人民法院一审裁定为(1999)川经初字第1号民事裁定。一审判决未完，二审最高人民法院的中间上诉裁定公布在《最高人民法院公告》2001年第三期。 [50] 1999年7月23日判决，厦门海事法院民事判决书（1998）厦海法商初字第187号。福建轻工业品进出口集团公司诉百利多国际有限公司（Pentarich International Ltd.）、华艺（福州保税区）贸易有限公司海运欺诈纠纷案。以及另外一宗判决，中华人民共和国厦门海事法院民事判决书（1996）厦海法商初字第074号。原告厦门象屿保税区中包物资进出口有限公司诉被告香港千金一国际有限公司、香港永威船务有限公司、里合勒航运公司提单欺诈纠纷案。关于该两案的评论见本人编

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