隆安法言| 论劳动案件证明标准的体系化构建

论劳动案件证明标准的体系化构建

二、证明标准的一般原理

（一）证明标准的概念与种类

证明标准，指负有证明责任的一方当事人围绕主张事实将待证事实证明到审理者可以据此作出裁判的最低程度。审理者不得在事实清楚、证据确凿的情况下仍然苛求当事人继续承担证明义务，如劳动者提供有效加班申请单和考勤记录用以证明加班事实，应当说此时劳动者所提供的这些证据已经达到了证明标准，加班事实可以成立，此时审理者就不能再进一步要求劳动者继续承担举证证明加班事实的义务；反过来说，如果劳动者没能提供有效加班申请单，而考勤记录也没有显示其超时提供劳动，在这种事实真伪不明的情况下，审理者无法根据劳动者提供的证据认定其已经达到证明标准，因而也就不能认定加班事实的成立，否则，就违反了证明标准理论。

如文章开头所述，证明标准不是唯一的，那么证明标准通说有几类呢？

纵观世界各国法律，通说认为证明标准一般有以下几类：第一，盖然性占优势，也称优势证据、或然性权衡，指负有证明责任的当事人需把待证事实证明到发生的可能性大于不发生的可能性；审理者在审理案件时，要心平如秤，把双方当事人的证据分置于左右的秤盘上，以权衡何方证据的份量。当然，盖然性占优势与证人的多少或证据的数量无关，只在于有一种令人信服的力量。第二，高度盖然性，也称内心确信，指负有证明责任的当事人需把待证事实证明到发生的可能性远远大于不发生的可能性，一般公众都可以相信待证事实会发生。第三，排除一切合理怀疑，此种标准主要作为刑事诉讼证明标准而存在。关于何为排除一切合理怀疑，我国台湾学者李学灯先生指出：“所谓无合理怀疑，谓系于良知和道义上的确信，足以排除一切合理之怀疑……”

为何会出现这三类证明标准？

（二）多元证明标准的法理依据

是什么原因导致证明标准出现以上不同三类呢？

这主要和诉讼中权益数额大小、性质有关，权益数额越大、性质越重要出现错案时对国家、社会特别是对当事人的消极影响越大，这种影响甚至可能是毁灭性的。因此，通说认为，权益数额越大或性质越重要证明标准就越高。

鉴于追究刑事责任涉及不可逆转地剥夺人的生命、自由等基本人权，因此，刑事诉讼适用排除一切合理怀疑的最高证明标准，防止出现无法挽救的结果。而民事诉讼一般仅涉及财产权益，即使是错案仅涉及财产的流转，而财产的流转错误是可以纠正的，因此可以适用低于刑事诉讼的证明标准。

当然，民事诉讼的标的数额有大小，因此，证明标准也与标的数额成正相关关系，即标的数额越大证明标准越高。

如李三诉王二要求返还200元借款，此时李三提供一张王二书写的借条或提供两个以上无利害关系人出庭作证，应当基本可以认定借款事实的成立，这里适用的就是优势证据标准；如果李三诉王二要求返还一千万借款，此时李三提供一张王二书写的借条或提供两个以上无利害关系人出庭作证，恐怕就不能认定借款事实成立。审理者可能还得要进一步审查，借款用途、借款支付方式、收款确认等情形，即此时如适用优势证据证明标准就低了，而应当改用更高的高度盖然性证明标准。因为，小额借款一般发生在熟人之间，一般打个借条甚至没有借条符合生活常理；而巨额借款一般发生一方是机构，即使都不是机构，因数额巨大出借方一般都比较谨慎，且数额巨大借款通常不会现金支付而是借用金融手段支付，这都可以有据可查。

（三）我国民事证明标准的生成与演进

我国民事证明标准经历了从客观真实说到法律真实说的转变。《民事诉讼法》第7条规定“以事实为根据，以法律为准绳”、第64条第3款规定“人民法院应当……客观地审查核实证据”。学界认为这两条是关于我国民事客观真实证明标准的规定。

客观真实说认为世界是可知的，经过人类实践－认识－再实践－再认识过程，人类有能力认识一切客观事实(真理)。因此，“任一民事案件、经济纠纷案件的事实情况总是客观存在着的，它不会因当事人的隐瞒或捏造而改变，也不会因审判主体的偏袒或疏忽而灭失”（柴发邦《中国民事诉讼法学》303页）。客观真实说是否符合诉讼证明规律呢？

将客观真实作为证明标准，实际上是将理想与现实、哲学上的认识论和诉讼证明混为一谈。

首先，马克思主义认识论告诉我们，认识真理的过程是一个从相对真理逐渐向绝对真理接近的无限过程，某一个历史阶段认识到的真理有可能只是相对真理；人类作为一个整体有能力认识真理，并不能等同于说每一个具体的人都可以认识真理。

其次，诉讼证明是一种回溯性地证明，是依据证据材料推求已经发生事实的活动。“时间的不可逆性决定了任何事物都无法完全恢复其原始状态，而证据作为客观事实遗留下的痕迹，本身具有表象性、分散性、真伪两面性及收集上的不易性等特点”（张洁如《试论逻辑上的客观真实证明标准的确立》），要求对已经过去了案件事实证明到客观真实的程度显然不合理。

最后，诉讼以解决纠纷为已任，因此，都有一定的时效性，不可能像科学实验一样实践－认识－再实践－再认识以致无限反复，否则将导致“迟来的正义非正义”的后果。另外，证据本身的真假难辨、错综复杂也使得对事实认定存在虚假可能性，不然要设置上诉审、再审程序干嘛？（参照张卫平《民事证据制度研究》9-16页）

正是因为追求客观真实的理想与能否达到客观真实的现实之间总是存在一道不可逾越的鸿沟，旧的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。……”学界认为，这是我国民事诉讼弃客观真实证明标准并首次在立法上采用法律真实说为证明标准，通说认为，该标准采用的是高度盖然性标准。

三、证明标准体系化构建的可行性

学理在探讨民事证明标准时，往往仅从认识论的角度出发，围绕着客观真实、高度盖然性、盖然性占优势以及或然性权衡等等概念展开，来探讨建立我国的民事证明标准。

这些探讨固然有益，但似乎都是纸上谈兵。如德国学者埃克罗夫和马森用刻度盘作为工具来说明证明程度的差别，将刻度盘的两端设为0%和100%，两端之间分为四级：第一级为1%-24%，第二级为26%-49%，第三级为51%-74%，第四级为75%-99%。第一级为非常不可能，第二级为不太可能，第三级为大致可能，第四级为非常可能（参见 李浩《民事诉讼法证明标准的再思考》）。

从我国新的《民事证据规定》第85条“审判人员应当……遵循审理者职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”也可以看出，这些标准本身就是十分模糊的，对于审理者来说，仅仅是一种内心的感觉，难以在个案中进行量化。

因此，张卫平教授发出了证明标准构建是一种“乌托邦”的感叹（张卫平 《证明标准建构的乌托邦》）。何家弘教授则认为，证明标准并非 “乌托邦”，而是分为三个层次，第一个层次是最抽象的标准，例如客观真实标准和法律真实标准等；第二个层次是对证明标准的不同表述，例如证据确实充分、排除合理怀疑、高度盖然性、优势证据等；第三个层次是具体的、可操作的证明标准，主要是对单个证据和全案证据进行采信的标准，这个标准虽然复杂，但是可以经过努力建构成功。

笔者认为，作为抽象意义上的指导性和导向性的路标，用以引导当事人展开证明活动并作为审理者展开证明评价活动所遵循的内心的认识上的依据，证明标准这个概念的存在以及构建证明标准的多元化还是有其价值的。

我们从裁判书中的不同表述也可以看出实践中证明标准是多元而非一元的，如有的裁判书中表述为“事实清楚，证据确实充分”、有的裁判书中表述为“因劳动者未能提供充分有效证据，对其主张实难支持”、有的裁判书中表述为“从生活常理来看，劳动者主张的事实具有高度盖然性，对其主张可以采信”等等。

四、劳动争议案件证明标准的体系化构建

（一）劳动争议案件证明标准概述

劳动争议案件中有众多待证事实，有的是实体法中事实，如有的要求确认劳动关系申请工伤待遇、有的要求支付二倍工资、赔偿金、加付赔偿金等非常规的高权益、有的要求工资、加班工资、经济补偿金等常规权益；有的是程序法事实，如对于法律依据、回避等事实。除此之外，还存在用人单位收到开庭通知无理由拒不到庭、农民工等个案特殊问题。

因为劳动人事争议案件本质属于民事案件，因此，肯定不能适用排除一切合理怀疑的刑事证明标准。适用该证明标准判断劳动争议案件肯定导致相当一部分人的权益得不到保障。因为，主张的人无法将待证事实证明到这个程度。此外，也不能苛求司法部门像公安、检察院一样动用刑事侦查手段调查事实，这不仅无法做到，也违反司法中立的原则。

本文认为，司法部门裁判劳动人事争议应当根据不同证明对象、标的及标的额在优势证据和高度盖然性两种证明标准之间选择，并综合个案情况对适用的证明标准适当调低或调高。

鉴于证明标准受承办审理者个人主观因素影响较大，其本身就是个猜想级命题。因此，如前所述，本文所探讨的证明标准并非系指可以个案适用的精确证明标准，而是指抽象意义上具有指导性和导向性的的证明标准。

（二）适用高度盖然性证明标准

高度盖然性，是指事实发生的可能性远远大于不发生的可能性，通说认为，这是劳动争议案件（民事诉讼）普遍适用的证明标准，即举证责任承担方必须要将待证事实证明到发生的可能性远远大于不发生的可能性，他的请求才能获得支持，否则可能面临败诉结果。也就是说，如没有特殊情况，劳动人事争议案件的证明标准都应当适用高度盖然性标准，司法部门不能低于该标准作出裁判，也不能将证明标准过于拔高至刑事诉讼证明标准。

如劳动者主张，劳动者系销售人员，月工资3000元，被劳动者在入职时承诺除工资外，如员工销售金额达10万元的另可享受提成，提成比例为（销售总金额-10万）×15%，劳动者在职期间共销售公司100万元产品，现请求裁判用人单位支付13.5万元销售提成奖金。

劳动者首先提供一份“劳动合同”证明约定岗位为销售，工作内容系为被劳动者销售公司产品；其次，劳动者又提供一份入职“培训记录”证明业绩提成奖金比例约定，“培训记录”中写明公司根据公司实际经营情况及员工销售业绩情况可以发放员工一定奖金予以激励；最后，劳动者提供一份自行记录的“销售业绩表”，证明完成的销售额，但没有提供销售业绩的初始凭证。从劳动者提供的证据来看，劳动者能够证明其工作内容为销售产品，“培训记录”能够证明单位有发放提成奖金的可能性，但不能证明必然发放及发放的比例，此外，劳动者自行制作的“销售业绩表”也不能充分有效证明其销售业绩。此时，需要结合单位保管相关资料的现实性，可结合以往销售业绩数据的统计与确认方式要求单位进一步提供，如确实无充分证据证明业绩，因劳动者未能将其销售提成主张证明到高度盖然性标准，其请求将不会获得支持。

（三）适用优势证据证明标准

劳动人事争议作为一个司法的法定程序，审理过程中除主张的实体事实证明外，以下一些事实也需证明。一是程序法事实。如仲裁时效中止中断的事实、提出管辖权异议或证明有管辖权时需要证明的事实、回避的事实等；二是一些地方性规范性文件规定，在特定情况下需要证明。

本文认为，对于这一类待证事实，当事人只需要证明到优势证据的证明标准就可以成立了。

如小王对用人单位提出劳动争议仲裁，双方没有劳动合同也无其他关于劳动履行地的证明。用人单位以注册登记地不在该司法部门管辖范围为由提出管辖权异议。

此时，就需要小王提供证据证明劳动合同履行地，如果小王能举出用人单位给小王印发的名片，名片中地址为该司法部门管辖范围，或者能有两个以上一同工作的同事出庭作证证明其工作地在该劳动仲裁管辖范围，或者能提供该用人单位在该司法部门管辖范围内的营业地址及照片或用人单位门户网站的营业地。这里要结合，用人单位其实有能力证明劳动者的劳动合同履行地或实际经营地，其若只是一味否定抗辩，司法部门就应当认为小王已经达到了证明标准，此时不应当将证明标准提高到高度盖然性。

当然，在劳动争议中亦有一些法益较小的诉求，比如小金额报销、扣款返还等，也可以结合案件具体情况适用优势证据证明标准。

（四）适当调高或降低证明标准

在前面两种常用证明标准之外，本文认为，可以根据标的额大小或者个案情况，在适用高度盖然性或者优势证据证明标准时适当降低或者调高证明标准。即本应适用高度盖然性或者优势证据证明标准，但由于出现特殊情况，适当降低或调高证明要求。

如小李认为用人单位解除行为违法，提出仲裁要求裁判用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，用人单位收到开庭通知无理由拒不到庭。

在这种情况下，由于没有法律明确规定在用人单位拒不到庭时劳动者就可以获得胜诉，此时的劳动者还是应当对自己的主张尽到相应的举证义务，否则仍要承担证明不能的法律后果。小李应当承担系被用人单位解除的举证责任，而由用人单位来证明该解除行为是合法的，从而抗辩小李的赔偿金请求，小李再对用人单位抗辩提出的证据提出反证加以推翻。即小李首先要证明解除行为的存在。小李无法提供解除通知，但提供了一些诸如最后面谈录音、离职交接单的照片、最后一个月工资提前支付的收款记录等，用人单位收到开庭通知后无理由拒不到庭，实际上可以视为其放弃了对解除行为存在与否的举证或抗辩，可以降低小李证明标准，确认解除行为的存在。

往往，在实践中对于某一待证事实适用证明标准时，更多的是结合庭审的情况，审理者结合自身经验在动态变化中，内心在无形地调整着相关证明标准，就好比自行车骑行者不断调整坐姿方向等保持平衡一样。

五、结  语

证明标准作为一项重要诉讼理论有多种功能，首先，它是审理者评价当事人证明活动，从而认定事实的一种尺度；其次，它可以引导当事人庭前充分收集证据庭中充分提供证据，并在这些证据和证明对象之间建立各种基于认识论的逻辑关联性，以说服审理者认定其主张的事实为真；最后，社会公众可以依据证明标准对裁判书事实认定部分的内容正确与否作出自己的评价。

但鉴于在案件的审理过程当中，审理者的个人因素无可避免，因此我们更应当着力于审理者遴选制度的建立和完善，以及与法院起诉、上诉及再审制度的衔接上，通过这些制度的完善最大限度的限制审理者个人因素的干扰。

最后，还是如前所述，证明标准系猜想级命题，因此，没有也不可能用一篇文章就将其讲得透彻分明，还请各位同行给予批评指正。

作者：刘小根

隆安律师事务所上海分所高级合伙人

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