转发金融商事审判案例二

银行向持卡客户发送商业服务性短信是否构成民事侵权的认定原则???【裁判要旨】　　银行向其客户发送与银行卡商业性消费服务有关的信息，已成为目前银行向其客户提供金融服务的一种普遍做法，但也产生了客户因不满银行向其发送商业性服务信息所引发的诉讼。

      银行卡领用合约对发送商业信息等行为有明确约定的，银行依据合同约定发送与银行卡相关的商业性服务信息的行为不构成侵权。

      　　【基本案情】　　2011年6月3日，甲某向乙银行申领信用卡一张，相应领用合约第五条约定：“甲方（申领人）在申请表中所填内容（包括但不限于工作单位、联系方式及地址、身份证件号码）有所变更时，需立即以书面或双方认可的其他形式通知乙方办理资料变更。

      否则，由此产生的后果或损失由甲方承担。

      甲方同意乙方可通过短信或电子邮件方式向其发送与信用卡有关的信息，乙方保留终止发送的权利。

      ”　　2013年6月起，乙银行使用客服短号码向甲某发送诸如“某某卡携手连卡佛倾情回馈！11/2-11/17持乙银行某某信用卡至大上海时代广场连卡佛化妆品专柜刷卡消费，当日单张POS消费满1,000元获赠100元现金券，满2,000元获赠300元现金券及限量版连卡佛化妆包一个，凭购物小票可在下次购买化妆品时抵用”、“购车有惊喜，分期0费率！3月15日-16日，乙银行携上海通锐汽车4S店在闵行体育公园开展一汽马自达购车促销活动，乙银行信用卡客户申请2年期购车分期享0手续费0利息，成功申请更可获赠惊喜礼品”、“乙银行信用卡持卡人登陆card.zoe360.com参加歌诗达大西洋游轮6月3日出发6天5晚济州釜山游，最低仅需2,799元/人起，港务/签证等费用全包，更享免费升舱特惠”等多条短信。

      　　2013年10月31日，甲某向乙银行客服短号码发送短信，内容为：“根据全国人大关于网络信息安全的决定，你行发送商业信息属于垃圾信息，应立即停止发送。

      否则需依法承担责任。

      ”同日，乙银行客服短号码回复短信称：“您好，给您造成的不便，我们深表歉意。

      若您的问题仍未解决，请拨我行服务热线或者前往营业网点进行反映，我们会尽快地为您解决问题。

      ”2014年3月12日，甲某再次向乙银行客服短号码发送短信：“你使用短号码发送商业信息，未经同意，应停止发送。

      赔偿损失。

      再次警告，否则起诉。

      ”?乙银行客服短号码回复短信称：“您好，短信客服是我行新推出的服务渠道，由于您是我行优质客户，符合我行各类宣传短信的发送条件，如经常使用客服热线的客户等，因此有可能会收到多条宣传短信。

      感谢您的理解和支持！”2014年5月4日，甲某第三次向乙银行客服短号码发送短信：“你使用短号码发送商业信息属于违法行为，请停止。

      否则依法应承担责任。

      ”乙银行客服短号码回复短信称：“您好，给您造成的不便，我们深表歉意。

      若您的问题仍未解决，请拨我行服务热线或者前往营业网点进行反映，我们会尽快地为您解决问题。

      ”之后，?甲某提起本案诉讼，要求乙银行停止侵害、赔礼道歉，赔偿公证费及律师费损失，并赔偿其精神损害50,000元。

      　　【裁判结果】　　上海市第一中级人民法院于2015年10月21日作出（2015）沪一中民六（商）终字107号民事判决：驳回甲某原审全部诉讼请求。

      　　【裁判理由】　　法院认为：双方当事人签订的银行卡领用合约明确载明，乙银行可通过短信或电子邮件方式向持卡人发送与信用卡有关的信息，该领用合约虽未对何谓“与信用卡有关的信息”作出明确界定，但本案所涉电子信息内容均为与系争银行卡有关的将来商业信息，虽与涉案信用卡已实际发生的交易行为并无直接关联，但显然亦属于系争银行卡有关的信息，故乙银行发送系争电子信息具有相应合同依据。

      当然，乙银行作为专业金融机构，在其拟定的格式合同中未对相应概念予以细化并由此引发争议，有所不当，但此种瑕疵并不足以否定系争电子信息的法律属性，亦不能据此认定乙银行存在相应过错。

      　　甲某在收到系争电子信息后，并未立即表示异议，足以使乙银行认为其同意接收系争电子信息，属以默示方式表达其意思表示，故即使缔约时甲某对系争领用合约中的信息概念尚不清晰，依照其之后的默示行为，亦应认定甲某与乙银行已达成相应合意，乙银行发送系争电子信息并无不当。

      此后甲某虽又有拒绝接收此类信息的表示，但甲某的拒绝行为属对合同约定的变更，鉴于甲某未依照合同约定办理相应手续，则其变更合同的意思表示尚未送达乙银行，相应变更行为并未完成，乙银行之后继续发送系争电子信息亦无过错，故不构成侵权行为。

      　　此外，系争电子信息均为简短之文字，占用移动设备的空间极小，对甲某所有移动设备及其存储空间不构成价值上的贬损，且甲某可自行对其移动设备恢复原状，认定乙银行此种极微且极易自行消除的行为构成对财产性权利的侵害，既无金额上的计算依据，亦缺乏实际必要。

      乙银行发送系争电子信息的行为分布于16个月的期间内，甲某又自认其收到系争电子信息数量为30余条，则其每月所收到系争电子信息不过2、3条，相应电子信息的内容亦无违反法律或公序良俗之嫌，以此种频率接收内容合法的信息尚不足以使民事主体产生精神上的痛苦，亦不可能产生要求乙银行承担精神损害赔偿责任的事实基础。

      故驳回甲某原审全部诉讼请求。

      　　【裁判意义】　　近年来，有关“垃圾短信”的话题一度曾成为社会各界讨论的焦点，一方面，社会上确有商业主体利用通讯手段频繁向社会大众发送各种商业性信息，其中不乏骚扰甚至诈骗信息，令接收者不堪其扰；另一方面，也有大量商业性信息确实为消费者提供了优惠，给企业带来了商业机会。

      因此，对于商业性信息的发送行为，既不能全盘否定，也不能听之任之，而应通过清晰合理的方式对其予以规范。

      本案裁决确定的审理原则对银行发送商业性信息行为的权利义务边界的合理界定具有较强的借鉴意义。

      本案判决对认定银行发送商业服务短信的行为是否构成侵权主要考量了以下三个方面的要素：　　1、本案判决将银行发送商业性服务短信是否具有合同依据作为判断银行是否具有主观过错的重要考量因素。

      银行作为专业金融机构，如其发送商业性信息的行为具有相应的合同依据，则即使合同对信息内容未做细化约定，亦不能以合同约定不明为由认定银行具有主观过错。

      　　2、银行发送的商业性信息的内容。

      银行发送的商业性服务信息应与其发行的银行卡的使用消费相关联，具有较强的针对性。

      同时，银行发送的商业性信息内容主要系为其持卡人提供优惠，不存在骚扰或诈骗嫌疑。

      　　3、银行发送信息的数量及频率。

      银行发送信息的数量及频率应保持合理水平，不得滥用合同权利，影响持卡人生活安宁。

      结合本案事实，乙银行信息的发送数量及频率极低，不足以构成民事侵权。

      　　本案判决确立的上述原则的意义在于，其并不仅限于银行发送商业性信息的商事行为，对于其他存在规则缺失的商事纠纷的审理，亦具有借鉴意义。

      对于此类纠纷，法院首先应当依照法律法规对相关商事行为的性质及效力作出认定，之后应当在保护消费者合法权益与促进金融市场创新发展间求得合理的平衡。

      尤其对于商事行为是否构成侵权，应从行为性质、过错程度、损害后果等各方面予以全面考虑，避免司法过度干预、不当加重金融机构的义务。

      

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