要把握违法性知道。有必要了解什么是违法性。汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”不同。将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”了解为笼统的、归纳的法，取决于其刑法理论系统自身的逻辑。在大陆法系刑法理论的逻辑中，证明行为“违法性”的方法与“构成要件应当性”的证明方法是不同的。德日刑法理论中“违法性”所代表的“法益损害性”和我国刑法中“社会损害性”的意思应该是共同的。不应该将“违法性”混同于刑事违法性和法令知道过错。 什么是“违法性知道”?由于“违法性知道”是对“违法性”的知道，只需先知道什么是“违法性”，才可能知道什么是“违法性知道”。考虑到国内学者在什么是“违法性”上经常将汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”混用，本文拟对大陆法系刑法理论中的“违法性”这一概念进行探讨。 众所周知，在大陆法系的刑法理论中，“违法性”是违法建立的一个条件，与“构成要件应当性”和“职责”并排，一起构成三段论的德日违法论系统。笔者以为，大陆法系刑法理论中的“违法性”概念以及这个概念中的“法”和“违”，与汉语中的“违法性”以及其间“法”和“违”字的含义是不一样的。 发生这种差异的原因，首要是由于汉语中的“法”，在大陆法系国家言语中有不同的表述方法。大陆法系国家表明“法”的方法和英语不一样，英语中的“law”与汉语中的“法”十分附近，既可表述规矩，也可表明规矩；既可是法学常识系统的总称，也可是法令规矩系统的总和。在大陆法系国家的言语中，汉语中的“法”字一般有两种表述方法。用拉丁语来讲，有jus(或juris)与lege(或lex)的差异。其间的jus表明观念性的法、全体的法、价值含义的法，相当于英语里边的“justice”或“right”，即“公正”或“正确”的意思。Jus这个概念，在德语中是“recht”，在法语里是“droit”，在意大利语中是“diritto”。这些单词，转义都是“直”、“平”、“公正”的意思，都以什么是“对”、什么是“错”为核心内容。当人们用这些单词来表明汉语中的“法”的时分，主要是指自然法含义的法，价值含义的法。在拉丁语中，表明详细的成文法标准的单词是“lege”或“lex”，这两个单词都是指详细的规矩、规矩。这个含义的“法”，在德语里是“gesetz”，在法语中为“loi”，在意大利语中则是“legge”。咱们都知道，罪刑法定准则的拉丁语表述方法是“NullaPoenaSineLege”。这儿的“Iege”就是指的详细的法。将这个表述直译为汉语，意思就是“没有成文的规矩，就没有惩罚”。很显然，这个拉丁语表述是不能改成“NullaPoenaSineJus”的。假如改了，这个拉丁短语的意思就变成“没有正义，就没有惩罚”了，一个着重方式主义的罪刑法定准则的标语，就成为了一个建议本质主义的法治准则的宣言。 虽然在德日刑法理论中也可能找到相反的建议，我以为，德日违法论系统中“违法性”这个概念中的“法”，应该是指观念性的、全体性的、笼统的、价值性的“法”，而不能像我国许多学者那样将其了解为详细的规矩性。从词源上考证，我这儿所谈的“违法性”实际上应该是日本语，源于德语“rechtswidrig”。前面讲过，德语“rechtswid-rig”中“recht”，正本就是用来表明法的“公正”、“正义”、“正确”等笼统价值为内容的；在德语中，表明违背详细法标准的单词是“gesetzwidrig”，这才是真正与汉语中的“违法性”一词相应的概念。当然，咱们将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”，界定为观念、价值、笼统、全体含义的“法”，最主要的原因还不在于这个词的词源，而在于大陆法系刑法理论系统自身的逻辑。 首要，咱们能够从大陆法系违法论系统确定“违法性”的标准的视点，来阐明这个概念中的“法”是价值含义的“法”。在大陆法系刑法理论中，确定“违法性”的标准是什么呢?传统德日刑法理论的干流观念以为，“违法性”是指行为契合构成要件，可是不具有合理化理由。这儿的“行为契合构成要件”，是调查某行为是否具有违法性的条件。从德日违法论系统的逻辑来看，确定行为是否契合构成要件，是处理行为的构成要件应当性问题。因而，行为契合构成要件的问题，是在确定“违法性”的前一个阶段，即确定行为的构成要件契合性时现已处理了的问题，不是违法性确定这个阶段要处理的问题。所以，在进入“违法性”判别阶段时，确定“违法性”的标准实际上只需一个，即行为不具有阻却违法的事由。“违法阻却事由”，在大陆刑法理论系统中，也被称为“合理化理由”。因而，确定行为具有“违法性”，实际上是说契合构成要件的行为是不合理的。当然，这儿的不合理，是从法令的态度上讲不合理，或许说为作为全体的法次序所不答应。这儿的“违法性”判别，显然是一个从法的态度上所作的行为合理不合理的判别，是一个全体性的价值性的判别。因而，从“违法性”确定标准的视点，咱们只能得出大陆法系刑法中“违法性”中的“法”，应该是笼统的、全体的、价值含义的“法”的定论。 除“违法性”的确定标准外，大陆法系刑法中“违法性”的证明方法，也能够阐明“违法性”中“法”是全体含义的笼统的法。在大陆法系刑法理论的逻辑中，证明行为“违法性”的方法与“构成要件应当性”的证明方法是不同的。后者是要证明行为契合什么刑法条文的哪些规矩，而前者则是要证明行为不契合哪些刑法条文的规矩。以杀人罪为例，假如咱们要证明被告人的行为契合杀人罪的构成要件，就有必要证明行为人片面上有杀人成心，客观上有致人逝世的行为。这儿的杀人成心和杀人行为都是刑法分则规矩的杀人罪有必要具有的内容。可是，咱们在证明杀人行为的“违法性”时，就得采纳一种彻底相反的思维过程，咱们不是要证明行为人的杀人行为在哪些方面与法令规矩相符，而是要证明行为人的杀人行为与法令的规矩不相符，要证明行为不存在法令规矩的阻却违法的事由，要证明行为不契合刑法规矩的合理防卫、紧迫避险等合理行为的条件。换言之，大陆法系刑法中的“违法性”是一种在只能以“不契合(刑法关于合理化事由的规矩)”、“不存在(违法阻却事由)”为标准来证明的东西，只能是一种不能以详细的实在为表现方式的东西，这种东西不可能不是一种笼统的东西。 大陆法系刑法中“违法性”的证明方法，不只能够阐明这种“违法性”中的“法是笼统的价值的法，一起还能够阐明这种“违法性”中的法是全体性的法，不是某个详细的法标准。为什么这儿的“法”应该是全体性的法，而不是某个详细的刑法标准呢?由于咱们在证明行为的“违法性”时，要证明的内容是行为不具有法令规矩的合理化理由，而法令关于合理化事由的规矩不是一个详细的规矩，而是一类规矩；这些规矩适用的目标不是契合某种违法的构成要件的行为，而是适用于契合一切违法的构成要件的行为。更重要的是，咱们要确定行为的违法性，不只不能仅以某个刑法标准为标准，乃至不能仅以刑法的规矩为限，而有必要以悉数的法次序为根底，依据一切部门法的相关规矩来确定契合构成要件的行为不具有任何法令规矩的合理化事由。例如，咱们在确定杀人行为的“违法性”时，咱们不只需依据刑法的规矩，确定这个行为不是合理防卫、紧迫避险；咱们还有必要以悉数的法令规矩为依据，确定这个行为不是合法的医疗行为，不是履行合法职务的行为，不是行使合法权利的行为，等等。确定行为的“违法性”，有必要从全体的法次序的视点调查是否有答应它存在的标准，这种“违法性”确定标准的全体性，当然能够证明“违法性”中“法”的全体性，也当然能够证明大陆法系刑法中“违法性”的“法”，是指全体的法，而不是详细的标准。 假如咱们现在所说的这个“违法性”中的“法”是笼统的、价值的、全体的法，那么，这个概念中的“违”也不应该等同于汉语中“违背”。由于汉语中“违法”的“违”一般都是指“违背”详细的规矩，判别标准是行为是否契合某个详细的禁止性标准规矩的特征。大陆法系中的这个“违法性”中的“违”与汉语中的“违背”一词意思附近，即行为因不契合法令的规矩而与法令的要求相敌对，与法令所保护的价值相敌对，并因而而为法的态度所不答应，而为全体的法次序所不答应。关于这个问题，意大利和德国前期的刑法教科书讲得很清楚。现在的日本刑法学者也说“违法性”意味着“不为法令所答应”，“不为法的态度(见地)所容忍”，德国、意大利人将“违法性”界定与全体的法的敌对，就是这个意思。 “违法性”这种和全体的法的态度相“敌对”，意味着什么呢?在我看来，当然只能是行为与法令所保护的利益的敌对。可是，这儿的利益不只是指某个法标准保护的详细利益，而是包含整个法令制度所保护的笼统价值。从这个视点，“违法性”也能够界定为“对作为全体的法益的损害”。这个“对全体的法益的损害”又意味着什么?我觉得，这只需一种了解；就是对社会的损害。换言之，德日刑法理论中“违法性”所代表的“法益损害性”和我国刑法中的“社会损害性”，意思应该是共同的。趁便说一下，“没有损害，就没有违法”是现代刑法理论坚持的一个底子准则。虽然对什么是“损害”，人们有不同的了解。可是，以为该准则在刑法中应比“罪刑法定准则”有着更为重要的位置，根本上能够说是第二次世界大战今后世界各国刑法学界的一致。总归，大陆法系刑法中的“违法性”，能够用一句话来归纳：这个概念的根本含义是指行为与全体的法、价值含义的“法”的敌对，不应该了解为对详细法标准的违背。 在大陆法系的刑法理论中，关于“违法性”有“方式违法性”和“本质违法性”两种差异。我以为，二者在逻辑上应该是彻底一致的。在李斯特之前，大陆法系刑法理论中没有“方式违法性”和“本质违法性”之分。当时的“违法性”，就是指具有构成要件的行为缺少法令规矩的“违法性阻却事由”，即今天人们所说的“方式违法性”。李斯特以为，仅仅以方式上不具有法令所规矩的合理化事由，作为确定行为“违法性”的标准是不全面的。所以，就提出了“本质违法性”这个概念。假如只需契合构成要件，不具有法定合理化事由的行为，都具有“违法性”的话，那咱们国家一切的外科医师都应该被判刑。为什么?由于我国刑法只规矩了合理防卫、紧迫避险，没有明文规矩医疗行为是排除违法的合法行为。所以，只需医师手术行为不契合法定的紧迫避险条件，医师的手术行为就彻底契合伤害罪的构成要件；假如患者在手术台上死了，医师就应负成心杀人或许过错杀人的罪责，就应该定罪判刑。正是李斯特发现了这个漏洞，指出仅仅从方式上以法令规矩为标准确定“违法性”要出相似的大问题，所以，才提出了以法益损害为核心内容的“本质违法性”概念。现在的德日刑法理论，对“本质违法性”这一概念有不同的了解。笔者以为，应该回到李斯特的解说，即应该将“违法性”的本质了解为对法令所保护的利益的损害。只需用这个本质标准来弥补、完善“违法性”的内容，才干避免仅以方式的标准确定“违法性”可能会出的问题。任何国家都不可能将一切的合理化事由都规矩在刑法典中，假如不以对违法性的本质了解作为弥补，就会呈现许多把片面上出于好意，客观上有利于社会的好人，作为违法人来处分，就会与现代刑法中“没有损害，就没有违法”这个底子准则发生冲突。所以，“方式违法性”和“本质违法性”是彼此弥补、彼此完善的关系，二者是彻底一致的，即便在大陆法系刑法理论系统的逻辑中，也应该如此。大陆法系各国的刑法学者，根本上都建议排除违法性的合理化事由能够进行类推，就是一个明证。当然，这儿讲的“方式违法性”和“本质违法性”的一致，是在应然含义上着重二者逻辑上的一致，而不是说二者在实际的理论中现已一致了。就现在大陆法系刑法理论的现状而言，人们对这两个概念的内容和效果，还存在不同的了解。 在德日刑法理论中，与“违法性”相关的概念，还有“客观违法性”和“片面违法性”。“客观违法性说”建议，“违法性”只能是客观的，只能是行为对法令所保护利益的客观损害，这种损害的存在与否与主体的才能无关。“片面违法性说”则以为，“违法性”当然是指行为客观上对法益损害，可是，这种损害有必要与主体的才能联络起来才有含义；假如“违法性”是指行为为法的态度不答应的话，这种“违法性”就有必要以行为主体可能了解法的态度、了解法的指令为条件。只需具有这种才能的主体，才可能做出和法的态度相敌对的行为。笔者以为：在大陆法系刑法理论结构内，“违法性”应该是客观的。在这个结构中，主体能不能了解刑法的态度，可不可能知道到刑法的指令，是归于主体的刑事职责才能问题，是归于“有责性”阶段确定行为人“职责”的时分处理的问题；假如拿到“违法性”这一阶段进行判别，就会损坏大陆法系刑法理论逻辑上的完整性。 关于“违法性”的概念，笔者不赞成我国某些十分威望的学者，乃至单个日本学者的观念：以为大陆法系刑法理论中的“违法性”就是“刑事违法性”。为什么呢?由于，“刑事违法性”必定是违背了某个刑法标准，而在大陆法系刑法理论的逻辑中，“违法性”这个概念中的“法”不只不是指某个详细的刑法标准，乃至超出了整个刑法的领域；就是“本质违法性”中所讲的法益，也不只仅是指刑法所保护的法益，而是包含一切法令保护的利益。将大陆法系刑法理论中的“违法性”与“刑事违法性”等同起来，在逻辑上是过错的。仅就词义而言，二者也不容混杂。不管在大陆法系国家，仍是在我国，“刑事违法性”这个概念，都是指行为违背详细的刑法标准；行为具有“刑事违法性”，意味着行为契合某个详细刑法标准规矩的违法建立的悉数必要条件，意味着违法的建立。而大陆法系理论系统中的“违法性”，仅是同“构成要件应当性”、“有责性”并排的违法建立的条件之一，具有“违法性”，并不意味着必定存在主体的刑事职责才能、刑事职责年纪以及违法性知道(本来还包含对现实的成心和过错)、等待可能性等违法建立的必要条件。在大陆法系刑法理论的结构内，这些违法建立的必要条件，都是在确定“有责性”时处理的问题。因而，从大陆法系刑法理论的逻辑调查，具有“违法性”行为，还不必定就是违法；具有“违法性”，并不必定意味着行为现已违背了刑法规矩。例如，一个八岁的小孩杀人，或许精神患者杀人，都具有违法性的行为；可是，这些行为还缺少“有责性”这个违法建立的必要条件，这些行为违背的法令标准还不是刑法标准，这些行为的主体应该承当的职责还不是刑事职责，而只是行政职责或民事职责。所以，依据大陆法系国家违法理论的逻辑，把“违法性”等同于“刑事违法性”，不能说不是一个是十分值得认真酌量的观念。 前面讲了有关“违法性”的几个根本概念，趁便说一下“违法性知道”问题。关于“违法性知道”的概念，这儿只谈一点：不应该将“违法性知道”混同于法令知道过错。从理论上讲，法令知道过错能够分为三种状况：第一种状况是对法令保护的笼统价值的知道过错，即行为人对自己行为是否合理的知道过错；第二种状况是对详细法令规矩的知道过错，即行为人对自己的行为终究违背了什么法，是构成甲罪仍是构成乙罪的知道过错；第三种状况是对刑法规矩的惩罚轻重的知道过错，即行为人对自己的违法行为应该遭到什么惩罚的知道过错。在这三种法令知道过错中，只需第一种状况归于大陆法系刑法理论中“违法性知道(过错)”。后边两种“法令知道过错”与“违法性知道”有联络也有差异，不应该把二者混杂起来。,——此文由邵阳知名律师(www.mylsfw.com/)精心收集和整理。 ——转载请注明文章来源，邵阳知名律师感谢您的配合！

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