邵阳交通事故律师 法律咨询 律师简介 联系我们 加入收藏 设为首页
  >> 分 类 导 航
  >> 超 级 搜 索
栏  目  
类  别  
关键词  
 站内搜索  
  
  >> 热 点 新 闻
 邵阳婚姻继承邵阳婚姻继承 → 离婚案件律师业务操作规范及技能
 查看方式: 查看:[ 大字 中字 小字 ] [双击滚屏]
离婚案件律师业务操作规范及技能
邵阳交通事故律师 郑贴侨律师 咨询电话:18907390038
来源: 本站原创 作者:郑贴侨 发表日期: 2013-03-21 18:34:31 阅读次数: 6537 查看权限: 普通信息

离婚案件律师业务操作规范及技能  

王 芳

 

引言:

很高兴接到这样的邀请,其实这个邀请由来已久,我和点睛学堂有很久的渊源,直到今天才实现这样的一个合作,我所讲的内容只是我职业经验的一些总结,当然基于我的身份,比如在全国律协、民委负责婚姻家庭方面的法务,与全国这方面的精英律师在一起沟通交流较多,我也把他们的一些经验融汇在今天的讲座中。

今天主要是从离婚案件律师业务操作技能的角度来讲,我分九个题目:

一、律师接受委托代理的风险防范要点

为什么要提这个问题,我们知道今天律师的执业风险越来越多,然而婚姻家庭案件有其独特的特点,所以在这一块有很多需要提示律师。

1.律师代理的收费。如果从全国的角度讲,2006年国家发改委颁布《律师服务收费管理办法》,明确婚姻继承案件严格禁止风险代理收费。北京市去年5月出台了《律师代理诉讼案件的收费标准》,在这个条款中再次确认了婚姻家庭案件不得风险代理,但这件事在实务当中的操作不容乐观,有一些青年律师为了获取案源,跟客户签定了委托代理合同,比如说财产分割,如果能帮你分回多少,我将按10%的比例来提取,这个协议的签订,本身可以理解,但在后期操作时,发现双方当事人的矛盾如果非常激化的话,一方当事人在得知这个信息以后,往往会投诉对方的代理律师。我们曾经代理过一个案件,两边律师谈判时,无意之中得到一个信息:对方当事人跟律师签了一个风险代理,在离婚案件说,如果帮这个当事人争取分回多少财产,代理律师将按15%的比例提取律师费。我方当事人得知以后,坚决要求投诉这位律师。这个问题说明我们的执业风险跟客户之间可能没什么问题,但和对方当事人和对方代理律师就未必。

2.收费的确定。北京市《律师代理诉讼案件的收费》,其中有一条讲婚姻案件代理时,如果要收律师费,是按照标的百分之多少来提取,不能超过这个标的,北京市分了5档,比如说标的在10万元以下的,标的在10万到100万的,从100万到300万的,是这么分的。这儿就产生一个问题,婚姻家庭案件和商事合同不同,商事标的非常明确,起诉这个企业欠工程款5000万,标的很明确,但在婚姻家庭案件中不明确,为什么?比如说要求分割被告名下XX有限责任公司60%的股权,这个60%的股权是多少钱,你的委托人认为他价值5000万,对方当事人说只值100万。包括房地产,要求分割房地产两套,这两套的价格是多少,由谁来确定?换言之,离婚案件的诉讼标的,只有在开庭过程逐步展开之后,才能够确定,所以律师在签订委托代理合同时,对于标的用一个幅度来表示,比如说双方当事人均认可,本案争议的诉讼标的为50万到80万左右,并且双方明确以下约定的代理律师费并未超过律协或者北京市规定的标准。所以离婚案件跟商事案件不同,不能在委托代理合同上明确约定,说诉讼标的就是100万,这不大可能,即使当时认为是100万,事后诉讼标的随时会发生变动。

另外,有的律师在签约时,为了规避风险代理,就约定如果有效办理成功,给一定的奖金,这个奖金目前在性质上法律虽然没有明文约定,但我认为,也有风险代理的嫌疑,所以最好不要在委托代理合同上约定奖金。

3.境外委托人的委托要点

身份证明、委托代理协议及授权委托书需办理公证、认证程序。根据我国民事诉讼法的规定,一部分国家是要求公证,并且经我国驻当地使领馆进行认证。这是法律上的规定。但境外的国家诸多,根据我们办案的经验,每个程序不一样,跟我国各省法院的要求也不一样,完整的程序是先公证后认证,但在有些国家,只有认证,没有公证,而有些国家只有公证没有认证,不提供这个服务。所以要根据各国的情况具体看。

第二,国内亲友的转委托。比如说你的当事人在国外,回不来,怎么办?当事人的姐姐在北京,让其姐找律师,从姐姐的银行账户里直接给你付费,这个时候律师就要注意了,第一必须需要你的委托人对他在国内的亲友出具授权委托书,委托来聘请律师,签订委托代理协议,并且支付相关费用,第二要保证当事人委托人出具给他亲友委托书的真实性,如果有必要,也要进行公证。

第三,国内亲属代为支付律师费的需事后补充垫付声明。就是本人认可是哪一位委托人代为缴纳律师费,这是财务手续上的善意规定。

4.接受委托前的利益冲突审查

大成律师事务所在全国有30个分支机构,全国已经达到2300人,于是就设立了一整套风险控制的程序软件,比如我签订任何一个合同都是这么做的,先进到风控部的软件系统当中,将自己当事人的姓名和身份证号进行查询,看有没有对方当事人在我们所正在办理相关业务。任何一个当事人找我咨询,进会谈室也许他就只需要跟我谈一个小时,但在他谈之前,我会让他将姓名、身份证号抄下来,然后助手就将这个拿到信息系统上核对,如果确认没有利益冲突,我再回到会谈室接受他的咨询,这就是利益冲突的审查。

5.核实委托案件的管辖权,尤其是涉外案件。关于这点,我们有很大的教训,律师为了承接案件,往往在涉外案件管辖权不做审查时就接受代理,北京有一位做婚姻家庭的代理律师,有一位澳大利亚的人找到他,说和老公闹离婚,他有很多钱,我和我老公原先都是中国国籍,后来到澳大利亚移民,办了澳大利亚国籍,现在老公下落不明,也不知道他在澳大利亚还是在北京,这种情况下,我想起诉他离婚,并且还告他重婚罪。因为涉及的资产分割额上亿,律师报出了150万的收费价格,客户也痛快的答应了,当天就把律师费转到了律师账户上,律师前期做了一系列的调查取证工作,也写好了起诉书,当律师到法院立案时,法院拒不立案,法院说这是两个外国国籍的公民,他们的离婚案件本院没有管辖权。努力和法院协调后,法院仍然拒不立案。在这种情况下,这位委托人就急了,当时就要投诉这位律师。既然你连立案都搞不清楚,为什么要收我100万律师费?你要全部退给我,并且赔偿我损失。客户说,我在向你咨询时,已经问过这个案件在北京是否能立案,还是应该在澳大利亚打。凡是涉外的离婚案件,中国有没有管辖权,各位要预先审查,而且要注意到,目前中国的司法对于涉外离婚案件,哪些有管辖权哪些没有管辖权,相关的法律制度规定得并不是很完善,我们最近正在写这方面的论文,也希望能够推动法院对这块有个更明确的规定。

6.核实委托人的诉权是否处在离婚起诉限制期内。有些律师可能会忽视这一点,比如第一次审结或者撤诉之后,还在半年的起诉限制期内,或者是被告当事人刚刚生育子女的妇女或者刚刚做完人流手术的妇女,我们都没有想到这些问题,冒然说,你委托我打这个官司,那就赶紧打,进而签订了合同,这样发生事后的纠纷,律师自己的过失难辞其咎。

7.委托人委托律师代为申请承认外国法院离婚判决事项的。在这个问题上,很多律师都是稀里糊涂的,为什么?实际上对于外国法院所做出的离婚的判决、裁决,要申请我国承认和执行,分两种情况:一种情况是外国与本国建立了司法互助的协议或者互惠条约,在这种情况下,我们可以对他判决的内容全部申请执行、承认,但另外一类是更常见的情况,大多数国家没有与中国建立司法互助的协议或者互惠关系,这种情况下,申请承认判决,只仅限于解除身份关系,对于财产分割、债权债务的承担,以及子女的抚养都没有承认,都不承认,那律师接活就不能大包大揽了,律师提前要做一个审查,看看哪些是可以全部承认的,哪些仅限于解除身份关系。

8.认真核实委托人是否为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。签订委托代理合同时,会觉得没问题,神智很正常,说话表达也很清楚,但当你接受委托过了一个月,发现不对劲。再一问,姐姐说,他有精神病,长期在精神病医院治病。律师在这个时候就要有执业的敏感性,要考虑到我们建立的这种委托关系,是否具有合法性,在离婚案件当中,避不过这个环节,为什么?大家试想一下,离婚案件起诉开庭了,对方当事人可能很清楚这个人有既往病史,当即向法院提出,说他有精神病,无民事行为能力人,甚至提出无民事行为能力人是没有起诉离婚的主体资格。法院就要你提供相关证据。在对方提出一些证据时,有可能就会向法院申请对原告、对女方做一个民事行为能力的司法鉴定,在这种情况下,律师代理权的合法性来源就会受到质疑,所以律师在这种情况下,首先要看看这个人的精神病在什么样的状态,在建立委托关系之前,要求当事人到医院做一个诊断,如果医生出具诊断说他神智清晰,有完全民事行为能力人,再考虑建立委托关系,避免将来发生争议。

9.对离婚案件不能处理或认定的内容进行提前告知。离婚案件里不是所有的问题都能处理,比如当事人跟我说:王律师,这套房子绝对不能给他分,当初我买的房子全部是我父母出的钱,就连银行按揭都是我父母出的钱,我父母说了这房子是他们的,不属于我们小两口的,在当时,我老公我认可这一点。实际上这是第三人对不动产进行确权的案件,在离婚案件当中,法院对于涉及的第三人名下的财产,对于我方当事人就出现一个选择,要么主张父母的出资是一种借款关系,法院仍然把一方名下不动产作为夫妻共同财产的分割,另外一种情形是第三人站出来主张这个不动产是我的财产,也就是她的父母。这种情况下,律师就要告知当事人有两个选择权,要不要在离婚诉讼当中另行提起一个确权诉讼,这个是律师的当然义务,反过来讲,如果夫妻双方名下有一辆车,比如说挂在公司名下,你的委托人说,这个车都是夫妻共同财产买的,就是夫妻俩的车,平常也是夫妻俩开,律师就要告知你的委托人,任何涉及到第三人名下登记的财产,在离婚案件当中,法院是不能处理的,除非自己另行再提起诉讼。这种风险是作为代理律师在整个诉讼战略的设计上首先就要告诉委托人,不能等这个案子进行到一半,法官说,你这房子我不管,跟本案没什么关系。委托人就无法理解。大家在建立委托代理关系时事先说清楚,因为这将直接涉及到律师费的问题。他认为你是可以处理的,你收这么多钱是一揽子为我服务的,办到一半说不行,肯定会造成很不好的影响。

10.委托代理协议中的律师费是否包括财产保全、管辖异议、反诉等特别程序的收费。如果离婚案件发生管辖异议,不管是你主动提起,还是对方当事人提起管辖异议,这个管辖异议可能有一审二审程序,中间可能持续5个月左右,这种情况下,律师将额外的付出不少的工作量,这就牵涉到另行收费,但如果委托代理协议没有的话,对客户来讲,他肯定推定为是包括的,会认为是由于本诉当中所引起管辖异议的特别程序,为什么要单收费了,所以这块在委托代理协议中也应当注明。

11.对于涉外涉港澳台离婚案件,委托时或开庭时委托人不在境内的,建议进行特别授权。关于这点,更多的是要尊重委托人的意见,将特别授权和一般授权讲解清楚,让他自己来做一个选择。

12.涉及涉外业务的,授权委托书、起诉书、答辩状、离婚意见书、委托人的身份材料、证据等相关法律文件,律师可提前指导当事人办理公证、认证等程序性手续。有的律师在这上面栽了跟头,为什么?法院给你设定了举证期限,律师想当然的认为,这不需要办工作认证,包括来自境外的,比如说美洲银行,美洲银行我们打印出了在原告和被告名下的银行共管账户的清单,想让法庭认可在他们双方名下还有50万美元的存款,这样来自境外的证据,通通要经过刚才说的公证和认证的程序。

前两天我参加一个庭审,对方当事人主张他方当事人账户里的资金有1000多万是来源于境外一个香港商人的委托炒股款,而非夫妻共同财产,向法庭提交了来自境外香港商人所书写的委托炒股的声明,他说,这个证据来自于香港,但来自于香港要经过香港当地的律师事务所进行公证,然后再经过我国驻香港的证明公司盖上转地证明章,然后才能送交到这边法院做证据,显然由于这个律师不太懂这个程序,导致证据出现了瑕疵,不符合形式要件,所以第12条很重要。根据我们的经验,在境外把公证、认证这一套程序做下来,邮寄到国内,最快也是两周到三周,所以要将时间的富余度提前打出来。

13.建立委托代理关系时,律师有风险告知义务,应该在笔录或委托代理协议中体现。婚姻家庭案件跟别的家庭案件不一样,意外的因素比较多,受当事人之间的情绪波动影响也比较大,比如有的当事人刚才还打得十分激烈,过了两天说不离了,这都有可能,在这种情况下,从解除身份关系到财产分割、债权债务的承担、子女的抚养等一系列的因素都处于不定的过程中。所以我们在建立婚姻家庭案件委托关系时,每次跟他们签委托代理协议时,协议上都有这么一条,律师已经提前就该案件的相关风险告知了委托人,并且就风险产生的不利后果也逐一做了解释和说明,对此委托人完全认可,也明知,这样可以避免律师跟当事人之间发生争议以后,当事人说,他当时跟我说的这事肯定没问题,现在的结果完全相反,跟我大包大揽,如果发生这种争议,那没关系,看谈话笔录、接案笔录还有委托代理协议,上面说得很清楚。这样客户的投诉就不会成立。

当你的委托人作为被告,人家当事人做原告时,很认真的委托人,给你付了律师费,等这个案子打到一半时,原告一看大事不妙,就撤诉,那这个案子到此终结,这情况下,你的委托人就不理解了,他撤诉就让他撤?我不想让他撤,离定了,你给你的委托人说,那不行,撤诉是他的权利,你着急离婚得立即起诉。你的委托人可能不认可,会说,律师我委托你时,你为何不给我解释清楚呢?还以为这个案子只要打到法院就一定要打下去,肯定有个结果。现在是没有结果的,所以要投诉你,这是客户想当然的一个想法,律师提前做一个告知义务可以规避一些风险。

二、律师代理婚姻案件利益冲突的识别

在北京市有一家大型的外企公司,这个外企公司有一个法务总监,很厉害,法务总监是学法律的,这个人跟她老公闹离婚,她老公是一个英国人,自己是中国国籍。他们俩涉及分割财产大概3500万,外国人认为在中国打离婚官司肯定是要请律师的,作为原告起诉离婚。但这个女人就动了心眼想,我有什么办法让他找不到好律师呢?于是上网搜了一圈,将北京市排行榜前20位的婚姻法庭法律师全搜出来,然后到每个婚姻家庭法律师那儿咨询她的案件,咨询完以后,让你收费,开一张票。她老公不知道这些事,挨个挨个找到我们,突然有一天就找到我了,说他是来自英国的罗伯特,当即我请示了北京市律师协会的会长,他说的这个人和他所叙述的这个案情和法务总监讲得一模一样,财产标的也一样,不出意外他们就是两口子,但我们已经对前面的女方进行了咨询,而且给她开具了咨询收费发票,现在男方委托我们,愿意出30万的律师费,这个案子能不能接?

这下北京律师协会就热闹了,包括规章制度纪律委员会的委员们,他们分成了两派意见,一派说,他虽然咨询你了,但并没有跟你建立离婚案件的委托关系,当然可以接受这委托,现在不是你的客户,另外一派说,不对,基于职业道德,她在向你咨询时,已经把她案情的隐私情况给你讲了,在知道她案情的情况下,怎么能代理对方的当事人呢?经过半小时的权衡之后,我给英国的先生回复:很抱歉,您的案件不能接。他说为什么?我没有说利益冲突,而是说基于事务所商业角度的考虑,建议您再找其它律师咨询。这件事后来是怎么爆发的呢,我们这个圈不大,做婚姻案件很好的律师都在我的生活圈里,他们跟我打电话,说王律师是不是XX找过你了,找到我这儿了,我一听全都明白了。这个案例很生动说明了婚姻家庭案件在利益冲突上有很多问题值得我们研究。最后导致的结果是:这位英国先生实在难以找到一个很好的婚姻家庭法律师。如果有一个律师接受了他的委托,这个律师的执业将面临风险,别忘了,他的对手是一个法务总监,有可能去律协投诉他。

这个问题大家可以去讨论,没有一定的答案。

美国律师协会对律师的利益冲突是怎么定的?如果律师对委托人的代理将因律师自身的利益、律师对其它现委托人、前委托人或者第三人的职责而受到重大的不利影响的实质性的风险,则存在利益冲突。

中华全国律师协会:指同一律师事务所所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突,继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。

美国律师协会前面的规定,显然要比咱们国家律师协会的规定要宽泛得多。

下面几点是我特别列出来,提示各位注意的,不是定论的东西。

1.对方当事人曾委托本所律师代理的;

2.对方当事人原代理律师现调任本所执业的;

3.离婚调解过程中,律师不得为对方当事人提供咨询或文书代拟服务。

4.律师拟调入对方当事人代理律师执业所的,必须先转交案件。

三、律师代理诉讼程序时工作要点

在接受委托代理之后,首先要有执业敏感,即是否要启动诉前财产保全程序。诉前财产保全程序在离婚案件中运用得非常多,在这几个当中,有几个要点提示各位要注意:

第一,注意诉前财产保全程序和诉讼财产保全程序的区别。诉前财产保全根据民诉法的规定,诉前财产保全的法院是被保全财产所在地,被保全所在地的法院和离婚案件有管辖权的法院未必是同一法院。比如你在西城区申请了诉前财产保全,立案是在东城区人民法院,这样一来就发生了一个问题:做诉前财产保全的法院就不会愿意给你去做,因为认为要承担风险,可能会拒绝你,接下来就要考验律师的智慧,怎么想办法把诉前财产保全当中的一项财产落在东城区人民法院,这样,申请东城区人民法院对本案管辖时提请诉前财产保全,同时,也可以把非在东城区的其它所有区的财产一并在东城区做的财产保全。

第二,诉前财产保全大多数法官能做到把财产冻结之后,出具财产保全裁定,然后发给对方,但在诉讼保全财产里未必就是这样,有些法院不接受你的诉前申请,要求你一定要递交诉讼财产保全的申请,但递交过去,各区的法院法官对这个问题认识不一样,民事诉讼法是怎么规定的,对于诉讼财产保全什么时候做保全措施,主审法官,就是承办人认为本案案情十分紧急的情况下,可以在48小时之内做出裁定,给你保全财产,但民诉法没有讲什么叫情况十分紧急,也没有讲承办法官在哪个环节上认定是十分紧急的,于是就出现很多好笑的事,在申请诉讼财产保全时,法官先通知对方来拿起诉书副本,等他拿完起诉书副本,法官通知我方当事人时候说,咱们去做诉讼财产保全吧。

讲诉前财产保全手续时,给大家介绍一下物权异议登记手续,经常做家庭婚姻案件律师,对这点并不陌生,做商事案件律师,隔得比较远,物权法讲的物权异议登记制度来源于最早的物权法的其中一条:非产权人认为不动产产权的登记有异议,认为登记错误的,可以提出房屋异议登记申请,是向各地的住建委员、房屋交易登记管理大厅提出,他提出以后,起到的法律后果是:一旦异议申请提起,15日之内,房地产被冻结,而且住建委要求律师是在15日内启动诉讼,什么诉讼?一个是离婚诉讼,一个是确权诉讼。15日之内启动这个诉讼之后,这个不动产就被冻结了,其实达到了财产保全的效果,而且好处不需要交财产保全手续费,不需要交担保金,这对于受害的、弱势的妇女来说是很好的财产保全手段,但前提是要确实提起离婚诉讼或者是确权诉讼,当然作为被告也是可以的,如果委托人财产是复合型的,既有不动产,也有存款、汽车等,那咱们就采取综合手段。存款通过法院,不动产通过物权的异议登记程序。对于物权异议登记程序,我个人认为在离婚案件当中运用的过多已经悖离了物权法的初衷,物权法的初衷是为名字登记错误,其实名字没有登记错误,只是夫妻一方以自己的名义登记而已,没有登记错误。但大家发现这一条之后,觉得很好使,然后大家都用了起来。

第二,要提前想到对方是否会提出管辖异议。有些律师代理婚姻案件,只要他认为管辖没问题,在这个法院立案之后,就忽略了对方当事人会不会提起管辖异议,也就是说,作为律师必须首先就管辖问题准备好相应的证据,比如说过去常用的证据是让当事人所居住的小区,物业管理公司为他出具居住证明,大家想想,如果由于你提前不准备好相关证据,等到对方当事人提出管辖异议时,再去物业公司取这份证据时已经很难了,有可能对方当事人和他的律师已经给物业管理公司打招呼了,所以我们在作为一方当事人主动提起诉讼时,要想到对方当事人可能提管辖异议,反过来讲,如果你作为被告应诉,首先要代你的委托人考虑一下管辖是否有问题。

第三,证据的收集和准备。

1.证人证言。从程序和形式上来说,要求两名律师在场,这样才能证明他的客观,如果证人不愿意出庭作证,建议采取证人证言公证的方式;

2.需要提前进行鉴定的证据。比如说一方当事人主张他的子女不是自己的亲生,他在提不出任何证据的情况下,律师就会想到,在开庭之前先做一个亲子鉴定,但很多律师忽略了几点:一是鉴定机关的选择,二是委托主体的选择。鉴定机关的选择律师一定要做到以司法部颁布的具有司法鉴定资格的鉴定机构来做。二是委托主体的选择,律师很容易让委托人公名,他作为委托人去申请鉴定,实则不然,如果以律师事务所作为委托主体申请鉴定,其客观性就要比他作为委托主体好得多,各位可以去看一下司法部颁布的《关于司法鉴定的有关管理规定》,在这个规定当中其中有一条讲,在司法诉讼过程当中,对于提供鉴定报告作为证据的,要求委托主体要么是法院,要么是律师事务所,有这么一条。

3.录音或视频资料。这在婚姻家庭案件里是常见证据。录音或视频资料提前刻成光盘并备份;对话需提前整理出文字资料;

4.证据原件一般不建议律师保管,律师只收取复印件。这不仅是婚姻家庭案件了,其它的案件都会涉及到这个问题,现在对原件的管理非常严格,原则上不收取原件,如果收取原件,一定给客户打收条,如果在案件结束时,把所有原件交付给当事人,我和我的助手都坚持做到给他拿证据原件清单,让他签名。我们只对遗嘱继承案做了特殊化处理。

5.证据的收集。主要围绕以下方面:

1)婚姻基础方面:包括婚前相识方式、恋爱情况及结婚登记情况,双方婚史情况;

2)夫妻感情方面:包括婚后夫妻感情发展状况,夫妻矛盾产生过程,感情破裂原因,是否已经过调解,离婚协商情况,有无和好可能。第二部分比较常见,比如说家庭暴力,家庭暴力当事人可以采取向派出所报警的方法,作为律师,要提前到派出所调取110的报警记录以及当事人被打以后的照片,委托人在医院就医的有关单据,病历,诊断证明。

3)子女抚养方面:包括子女过去主要由哪一方照顾抚养,子女现居住状况,子女本人的倾向,夫妻双方抚养意见及抚养能力,一方或双方还有无其他继子女、养子女或非婚生子女,双方当事人有利于和不利于抚养子女的各种因素。

4)财产方面:夫妻一方个人财产及债权债务情况、夫妻共同财产及债权债务情况,是否有其它书面约定;财产权属及占有、使用、掌管现状,当事人有无隐匿、转移共同财产情况;

就北京市目前现状来讲,这一条不容乐观,因为我手里有很多北京律师已经代理过的离婚案件,客户在一审败诉的情况下找到我们,我看了看整个卷宗以及律师调取的证据,我认为很多律师在这个方面不尽职,也没有做到位,甚至有时连法律关系都是糊涂的。

曾经有一对夫妻让我印象特别深刻,这一对夫妻都退休了,60多岁,往我的桌上一共放了5份判决书,已经打了5轮官司,现在正在打第6轮,我很惊讶。这对夫妻有一个儿子,儿子和父母常年住在一块,最后大家说房子小,父母说出大头,你出小头,共同买一套房子,稍微宽点,这样将来你娶媳妇也能用,儿子就同意了,老俩口就把终生的积蓄拿出来,共同买了一套房子,但购房合同的签订和房产证的登记均在儿子名字下,但按揭还没还,儿子继续还贷,就在这个时候儿子结婚了,结婚以后,过了一年取得了新房的房产证,儿媳妇要跟这儿子离婚,儿子跟儿媳妇离婚就涉及到了这套房子,于是这老俩口找到北京市一个律师,律师给人出的主意是让这老俩口作原告,小俩口作被告,起诉到人民法院,要求法院判决这夫妇俩对老俩口承担90万的夫妻共同债务。法院把老俩口出的所有钱理了一遍,发现有的是婚前财产,有的是婚后共同财产,得出的结论是,老俩口有40万是夫妻共同债务,有60万是他儿子对父母的婚前个人债务,等判完了,另外一个案子出现了,儿媳妇马上起诉到法院,要求来分割共同财产,老俩口急了,说他们主动起诉到法院要求成为离婚案件第三人,被法院驳回。在这种情况下,老俩口怎么办?结果老俩口起诉小俩口要求确认该房产为老俩口名字下的不动产,法院说,你已经在前案主张的债权债务关系,不能在本案主张物权关系,故驳回你方诉讼请求。

最后离婚案件的分割就认定了只有那40万是老俩口和子女夫妇的共同债务,房子当作共同财产给分了,儿媳妇打了一大胜仗,这老俩口就问我,王律师,我就不明白了,铁铮铮的事实,真的假不了,为什么我的财产就不能得到保护?我一看就是他们的第一个律师从诉讼策略上设计错误。这一个律师的不慎重,把老俩口上百万的家产给剥夺了。我想这老俩口心地很善良,没有投诉这个律师。在财产方面,律师一定要尽到举证调查的职责。

5)双方当事人目前对于离婚的态度;

6)涉及离婚案件的程序方面情况:如一方或双方是否起诉过离婚,法院判决结果,在本次离婚诉讼中是否有一方当事人处于离婚限制期间,案件的管辖法院等。

这些程序方面,如果忽略一点,比如说一方曾经起诉过离婚的,作为这方当事人的代理律师就要多跑跑腿,就应当到他以前的离婚案件管辖法院把以前的卷宗给调出来。曾经有一个律师在这个问题上疏忽大意了,反正起诉过一次离婚,大家都知道,对方也不会否认,还费那劲调卷干嘛,结果,对方当事人说,在第一次起诉离婚时,庭审笔录对这个问题,对方当事人已经有所陈述,他自认他在股票里有哪些股票不是你的,第一次法院没有判决此股票的分割,故我方要求分割。

第四,离婚案件立案时,律师应向委托人释明离婚损害赔偿的有关规定,征求客户意见是否提出赔偿请求。

离婚损害赔偿是指《婚姻法》第46条罗列的4款情形,比如说基于重婚,家庭暴力,配偶者与异性同居。一方当事人都拥有诉权,这个诉权是在离婚诉讼当中,除了财产分割之外,还可以要求单独对方给你赔偿一笔钱,这个诉求在离婚诉讼当中是一个特别的诉求,为什么?因为既容许原告提出,也容许被告提出。法律对其提出的期限和提出的程序上做了详细的约定,作为被告代理人律师有可能忽略这一点,忘了跟自己的委托人讲了。

第五,限制被告出境。当事人必须本人出庭,如果在这个过程,一方当事人出境可能将导致对本案不利,所以在离婚案件中,律师有可能申请法院限制被告人出境,这种情况下,应提交书面申请,并在限制出境申请书上写明申请人、被申请人基本情况、申请限制出境的事实理由、提交必要相关证据以及交缴保证金。 在法院准许的情况下,律师可了解限制被告出入境的时间,以便及时提交延长申请。

第六,在第一次开庭前建议律师主动调解一次,便于了解对方当事人态度及对方律师思路。这在离婚案件中非常重要,因为在离婚案件中,作为律师最重要一个环节的把握是对方当事人是离还是不离的问题,二是对方当事人一定要在法庭上针锋相对、对财产非常计较还是希望通过法庭调解解决这个事,通常情况下,律师提前沟通一次,以调解的名义跟对方沟通。

第七,律师开庭前及庭审中,应注意防止委托人和对方当事人之间发生情绪冲突。这样的惨剧在中国的大地上已经演练过很多回了。另外婚姻案件的代理律师千万不要在法庭上逞口舌之快,这是大忌。曾经有一个案件,我方当事人在开庭前去找对方代理律师说,我见不到我老婆,我想见见他,想通过你跟他谈谈,那律师说,你不用见你太太,你太太虽然委托我,但向我表明绝对不会见你,除非在法庭上,如果你要谈条件的话,有什么事跟我谈。结果我方当事人跟对方律师交涉了半个小时,之后他出来,洋洋得意,将他们的谈话给录音了。这个律师说,这个案子你不用打了,你打了也是输,肯定输,就想怎么调解这事吧,我们都已经胜券在握了。我们的客户说,王律师,一个案子还没开庭,就说他肯定赢定了,那我只能推定他收买了法官。他就直接去找司法部律师公证指导司反映情况。公证司给的答复是,这位律师必须接受职业处罚。后来我劝那位委托人,不用那么介意,还能商量,这事一直往下延。这件事反映出另外一个问题:对方律师可能到现在都不知道我帮了他这么多忙,他不知道,他还觉得他没什么事了。在婚姻案件中,律师要注意自身人身安全,同时对双方当事人的情绪要往下摁,说任何话不要过激,尤其对人格”“品质方面的形容词,如果你的委托人愿意说你可以让他说,但作为律师绝对不能说。

第八,庭审过程中注意及时申请法庭调查律师不能取证的内容。这一块很多律师不太熟悉,婚姻案件里申请法庭调查,哪些可以申请,哪些不能申请,这是一个很复杂的内容,而且根据我的执业经验来看,各区法院,各个法官认识不太一样,我给大家举一个例子,申请、调取对方在银行的存款。过去同行操作的惯例是你的委托人知道对方当事人的开户银行及开户账号,然后罗列申请,写上申请调查对方在哪个银行,开户名为他本人,开户账号为什么,给递过去。这种情况下,法院是要查的,但有些法院很奇怪,比如说写一个申请不知道这个人在工商银行有哪些账户,我们申请调查被告在工商银行在他名下的所有银行账户交易明细,有的法院也给你查了。这个没有定论,全凭法官自己的认识。按道理,哪些能调查,哪些不能调查,至少有一个行业惯例。同时要注意申请法院调查时,调查银行存款,如果不写清楚,只是说调查他们银行存款,那你放心了,法院肯定就是把开庭这一天,查这一天的银行余额查给你,那肯定不行,要余额有什么意义?钱早就转完了。所以大多是申请从离婚起诉之前一年到现在的所有的交易明细。拿到交易明细以后,超过5万元以上的转出款项,我们单独拿出明细单了,在离婚案件当中,要求对方对于超过5万元以上的非日常正常消费的,逐一给以解释和说明,如果不能说明的,我们认为是恶意转移夫妻共同财产,一定要求分割。所以,我们申请法庭调查的这些内容很复杂,时间有限不能一项一项去说。但这一块可能是利用司法调查,维护委托人权益的最好方法。

第九,对涉及第三人财产权益的纠纷,律师应建议委托人是否另案处理。针对这个问题,大家一定要做笔录。如果这个案子涉及到夫妻一方主张,说这个房子虽然登记在他哥哥名下,但实际上是夫妻出资的共同财产,尽管女方有所有的出资证明,但这不足以主张物权,只能主张债权,在这种情况下,律师一定要把客户约到办公室做一个谈话笔录。

第十,涉及到公司股权分割的,注意有法官会有不同的处理思路。公司股权分割是离婚案件当中操作的巨大难点。对于公司股权分割,中国目前不同的法官处理思路不同,法律又没有太多的明确规定。如果在离婚案件中,要民事审判庭的法官审理股权分割,如果换一个角度,离婚后的财产纠纷,在申请分割股权时,转到了经济型的审判法官,这两拨法官对同一个问题怎么分,他的态度、认识不一样,所以作为代理律师,在分割股权时,第一要把意识主导灌输给法官,告诉他这个应该怎么分,第二要注意及时跟法官沟通观点。

第十一,在离婚诉讼或变更子女抚养权案件中,若委托人有需要法院确定探望子女具体时间及方式的,律师应在庭审中及时提出。我见过有的律师在这个问题上犯过错误,我们现在审判离婚案件,法官往往把子女抚育权归谁直接抚养,另外一方支付子女抚养费多少钱怎么支付他说了,但探望权,法官一般不主动给你进行约定,这种情况下,你方委托人又不懂,他以为你作为代理律师,这事肯定给他张罗的,你在法庭上,无论是作为原告还是作为被告,都要明确提出探视方式。曾经有一位客户向我抱怨,当时离婚案件已经终结的,看那个孩子,遭到对方当事人拒绝,很不理解,为什么不让我看孩子,就问我。我说你的离婚判决书上没有关于孩子探望方式的约定。他说那怎么办?我说你得另行起诉。要求法院给你确认一个探望方式。他说,我的律师为什么不一块跟我说?为什么我现在要另外起诉呢?这律师也太缺德了。这就是律师在代理诉讼过程中忽略了这一点。

第十二,涉外离婚案件中,若委托人需在我国领域外使用人民法院的判决书、裁定书,要求我国人民法院证明其法律效力的,以及外国法院要求我国人民法院证明判决书、裁定书的法律效力的,代理律师应当在我国法院作出裁决书生效后,要求法院出具书面生效证明。凡是涉外的离婚判决,大多是两种,一种是双方协议,一方为中国国籍,一方为外国国籍,他们协议好了,律师给他们代办一个无争议的离婚诉讼程序,另外一种就是诉讼离婚了,双方争议很大,经人民法院裁决、判决离婚的。这两种方式,有几个问题要注意:第一,无争议离婚,根据中国法院的惯例是出具民事调解书,但这是有风险的,凡是代理涉外案件时,提前必须要跟外国律师事务所联系,征求他们的意见我方人民法院出具的离婚调解书,在外国法院能不能申请成功,很多国家是不承认调解书的,很多国家的法院也不知道何谓调解书,他们只有一项判决书,有的国家是承认调解书的,这样就意味着我们做得很认真,日本就只承认判决书,如果我没记错,法官在这个问题上跟我争论了半天,我说你不用争了,你必须给我出判决书,尽管他们是协议离婚,为什么?我说我的委托人还在国外结婚。他说那你拿调解书不好使吗?我说不好使。作为代理人千万不要犯这种错误,如果让人家出了调解书,人们拿到国外去了,再申请再婚登记,人家说不知道调解书是什么东西,也不承认,必须拿判决书,那么把人家一生的幸福给耽误了。第二是生效证明,出具判决书以后,过一个月,律师辛苦点,往承办法官那儿跑一下,让他出具一个盖上人民法院章的生效证明,这个生效证明和我前面讲的判决书二者缺一不可,他们才是一本完整的离婚证。

四、律师代理诉讼程序中法律文书的规范要点

大家说婚姻家庭案件简单,但实际上到我们部门来的每个律师就会发现,他以前写的所有文书,都被我们批判为不合格,曾经有一个律师到我们团队来,拿执业证已经两年,做过一些婚姻家庭案件,我说你把这个案件给我写一个债权债务的清单,交给法院,作为起诉书的附件。他写了一个小时就回来了,一看吓了一跳,这就是你所谓的财产清单?他说对啊,我过去的师傅让我这么写的。我说法官要的信息,你遗漏了60%。所以今天讲讲这个有必要。

第一,起诉书的要点。

首先是诉讼标的与诉讼费的关系。通常情况下,如果你代理的女性在经济方面比较困难,诉讼标的是保守确定,等到开庭以后再增加诉讼请求,这样能够降低诉讼费的额度。

二是补充起诉意见。一个用来增加诉讼请求,第二对财产、债权债务夫妻感情方面如果有所补充,要在开庭之前准备好补充的起诉意见。

三是起诉书分为婚姻基本情况、夫妻感情破裂的原因、财产债权及债务、子女抚养及探视四大部分;

四是感性与理性的结合,在委托人与法官之间取得平衡。法官就看干货,而委托人往往看水货。法官觉得审判本案所需要的信息,你给我就行了,便于我写判决书就可以了,而委托人说不行,跟那个人不共戴天,痛说革命家史。咱们怎么办?律师要会由具体到抽象,把委托人给你所叙述的10年婚姻史浓缩到几段话当中,而且要善于提炼和总结,适当的穿插一些带有感性色彩的语句,尤其是在起诉书答辩状的最后部分,把你委托人内心最想能表白的话说出来,比如说我们前阵子代理收养关系的案件,1991年收养法颁布之前的事实收养,在所有的法律关系陈述完毕之后,最后写了这么一段话,我跟法官讲,本案的委托人原告如今已经是一个80岁的老人,上无父母,下无子女,老伴病逝,如今孤寡一人,生活十分艰难,作为原告来说,此时是多么希望自己能有一名养子,以享天伦之乐,再多的钱财,留给自己恐怕也无福享受,可是原告为何否认这个养子?因为原告认为必须要尊重事实,就写了这么一段话,最后希望法官审理查明。这段话说出来之后,法官非常感动。从逻辑上来说很希望有这个养子存在,同样的道理,在婚姻里也会存在这样的表述。这种感性和理性的结合,你的委托人看了你,法律问题不懂,律师说得很清楚,同时最想倾诉的情感表达了,对于法官来讲,虽然你加了一些在他看来是多余的话,但最主要的脉络都有了,这叫平衡,做婚姻案件律师一定要注意这一点。

第二点,财产、债权及债务清单注意要点。

比如说我刚才讲的那位律师写的财产清单,他们家有三套房,就会写第一套位于哪儿,这套房子是哪年购买的,一共花了多少钱。就完了,没有再写的了。我说你这套房子,哪年签的购买合同,首付款付了多少,有没有银行按揭,现在是否还欠银行贷款,还尚欠多少贷款没有还,付完全部房款,什么时候拿的产权证,如今该房谁在居住,该房的市场价为多少钱,是两居室还是一居室,这些信息都要写,最后还写你的分割意见,说这套房应该怎么分。他这才明白过来。一份完整的财产清单应该是你现在写的这份3—4倍,正因为如此,所以我们代理案件时,法官就很高兴,为什么?法官经常跟我讲,王律师,你们写的文书很好,基本上在法庭调查阶段不需要多问任何一个问题,我写的判决书全有了。

第三,如有必要可列出资金走向图或公司结构图,供法官参考。

写的图和表不属于起诉书,也不属于答辩状及也不属于证据,而属于律师协助法官办案的总结性材料,今天的中国法官案件承办量非常大,工作很有压力,如果案件稍微复杂一点,法官就弄不明白了,就糊涂了,比如说很多案件涉及到一个人婚前财产向婚后财产转化,比如说买三套房,其中500万来自于婚前财产,这500万怎么倒腾呢?一会儿是婚前房子卖了,一会是转到招商银行,招商银行转到民生银行,民生银行再转到哪个银行还贷账户,倒腾得非常复杂,你跟法官讲,他也记不清,所以凡是比较复杂的东西,通通是总结图表给法官,都画上箭头,这个房子的资金,比如说500万,我们拆解为3部分,这3部分分别来自于哪里,怎么转化的,又建证据级,法官非常高兴,就会认真看图表,对于他最后的判决非常有利。

我们曾经代理过一个案件,在朝阳区法院,资金走向非常复杂,他们家四套房,200多万的债务,还分了6笔,最后法官也晕了,我们就提供了本案财产及债权债务大事记,把每个财产转化的脉络、走向及时间表,牵扯到婚前和婚后,都列给法官,法官非常高兴,有一次,法院在宣判之前给我来了一个电话说:王律师,判决书写好,但我没盖章,我先发给你们,你们先看看有没有错。我们当时很惊讶,但法官这么信任我们,我们也很感动,电子邮件发给我们了,看了一下,法律关系不是律师要发表的意见,也不发表任何意见,但所有的数据核对,有两组数字写错了,就将其标出,发回去。这样才盖了院章宣判。这个程序有问题,但法官在目前的情况下,工作量特别大,真的很希望律师能帮他们总结一下,法律关系怎么判,房子给谁,不是我们有权发表的,法院爱怎么判就怎么判。但人家发来判决书,是看看这些数字是否对。

第四,证据清单的制作。这个要求很规范,证明证据的来源,证据的名称,证明的内容一共有多少页,并且在一些比较复杂的案件中,将证据分组,比如说第一组关于夫妻双方所分割的不动产,第二组关于夫妻双方的存款,第三组涉及到家庭暴力及损害赔偿请求,第四组涉及到子女抚养。我们把分成若干组,每组又列出12345

第五,夫妻财产约定的拟定。包括以下几个方面:(一)双方当事人基本信息;(二)各自婚前个人财产范围及权属的约定;(三)各自婚前产生的债权债务的约定;(四)婚后取得的现有财产权属的约定;(五)婚后产生的现存债权债务性质的约定;(六)签订财产约定后可能取得财产的权属问题的约定;(七)签订财产约定后将产生的债权债务的性质的约定;(八)签订财产约定后生活费用支出承担方式及比例的约定;(九)因该协议引起的纠纷的解决方案;(十)该协议是否附公证等生效条件。这比较复杂,比如说一个富翁要结婚了,或者是刚刚结婚,可能很担心由于他的婚姻问题引发企业遭受一些灾难,很有可能找律师给他起草这样的夫妻财产约定,从刚才我讲的内容来看,夫妻财产约定其实要分成3大部分,一是婚前,一是从婚后到签订约定前,第三部分是从签订约定直至未来。

第六,忠诚协议的效力。律师千万不要给当事人起草忠诚协议,因为忠诚协议的效力在法律上被认定的可能性不大,但很多女性可能有这样的要求,我们可以劝委托人尽可能写成夫妻财产约定,忠诚协议的效力的争议在明天会有专题进行讲解。

第七,离婚协议书的拟定,包括以下几个方面:

(一)双方当事人基本信息;

(二)双方当事人认同的离婚原因,自愿离婚的合意;

(三)现有夫妻共同财产范围、如何分割及如何交付履行的约定。我提示一下,咱们写离婚协议书容易犯的毛病是把财产分割写了,但不写如何交付履行,方式、期限、是否承担违约责任等,这是律师容易疏忽的。

(四)现有债权归属及债务如何承担的约定;

(五)子女抚养权归属、抚养费内容、数额及支付方式的约定;

(六)子女探望时间及方式、子女节假日生活居住安排的约定;

(七)关于离婚手续办理时间及方式选择的约定;

(八)关于离婚协议书效力的约定。这在《婚姻法司法解释(三)》草案中,其中有一条,这个草案是怎么说的,说的是夫妻签订离婚协议书后,在未办理离婚手续之前,一方反悔的,视为离婚协议书不生效,但是以协议离婚为前提,双方当事人关于离婚协议书的效力可以自行约定,比如有的夫妻可以约定,说我的离婚协议书以办理公证为生效条件,这是可以约定的,但这没有约定的话,就依据法定的,法定就回到了婚姻法司法解释(三)草案这一条,草案将来通过之后,正文当中也有这一条,原则上认为离婚协议书是以双方协议为前提,如果一方反悔的,认为失去了所附的前提,前提是协议结束和身份关系,所以认为离婚协议书不生效。

其他可以在离婚协议中列明的事项。

五、代理律师与委托人相处关系的把握

1.要求制作接案笔录,作为委托代理协议的补充。我们做得非常规范,在接案时有接案笔录,在跟客户谈案时,一定有谈话笔录,甚至有的时候,我们跟客户在法院开完庭,开完庭不走,在那儿继续谈一会,今天的案情必须总结,下一步的案情要进行部署,这种情况下在法庭现场给客户做笔录,让其签字。

2.每次会面谈案建议制作谈话笔录,要求客户签字确认;

3.制作法律服务记录表,要求客户签字确认。这是必须规范的做法,不同的案子为客户提供了哪些服务,甚至发一封邮件,打一通电话,跟对方当事人进行交涉、谈判、调取证据、和他会谈以及与法官交涉等等,我们都在一张完整的法律记录表里体现,每隔一段时间见到客户以后,就会要求他签字,对前一段工作时间内的服务签字确认,这对律师执业是一种很好的保护,很多客户投诉律师时,最惯常的一句话是这人收了我的钱,什么事都没干,但有法律服务记录表,加上你的谈话笔录,那我想投诉毫无道理,而你的根据是很充分的,这对律师自己执业来说是一种很好的保护。

4.离婚案件常常发生调解、和解、撤诉等变化,注意及时签订补充委托协议,明确变更后的委托事项。婚姻案件跟其它案件不一样,常常弄到一半就要调解,或者在一半时委托人、委托事项发生了变更,这种情况下,一般得要签订补充委托协议,把原来的委托协议进行变更,同时在笔录中注明你对委托事项进行了变更,否则将来发生争议就搞不清楚了。

5.与委托人之间应有人文关怀和亲切感,但应保持适当距离。婚姻案件是双方当事人处在痛苦、气氛、心寒、焦虑、抑郁等各种情绪中,对它就不比商事主体机构委托人的那种情怀,对于婚姻案件,对他所遭受的遭遇,要有必要的人文关怀,保持一种亲切,对于他特别悲痛的事要给予关怀以及一些过问,但同时要和他们保持适当的距离。

6.婉拒委托人的非法或违反律师执业规范的要求。我们办了这么多婚姻案件,客户最容易提的是王律师,你们能不能找一个私家侦探跟踪一下,给拍个光盘,照个相,做个取证。客户想当然的认为婚外情的调查取证也是律师工作的一个内容,实则我们没有调查权。客户很容易提出这个要求,跟客户说清楚这事做不了,没有调查权限。他会说,那满大街不是私家侦探吗?你帮我联系联系,你联系的我放心。我们有些律师就不知道分寸,就真的帮客户联系大街上的私家侦探,大家知道,私家侦探业务本身也是非法的,属于国家明令禁止的,律师牵扯到其中,显然违反了职业规范,对于客户提出这样的要求,一定要坚决的拒绝,至于他自己怎么联系,那是他的事,我们进行一个风险告知就可以了。

六、代理律师对委托人参与诉讼程序的培训指导

离婚案件有不同于其它案件的特别规定就是当事人必须亲自出庭,正因为当事人必须亲自出庭,就产生了一个怎么进行培训的问题。

第一,制作开庭流程图,会在开庭前34天把客户请过来,专门给他做一个开庭流程培训,我们会告诉他一个离婚案件大概要经历哪些程序,每个程序环节是先谁说话,后谁说话,法官在哪个环节会提问,可能会提哪些问题,我们都会对着这个图给他讲一遍,我们还会让客户把这个图拿回去,让他仔细去看。

第二,对法官可能的提问和委托人的回答,要预先进行演习,因为有些客户在法庭上,他说的话,法官一句用不上,你在旁边干着急,还让法官挺烦的,在这种情况下,我们事先告诉客户,说法官可能面临哪些问题,比如到底是否分居。

第三,明确律师与客户如何在法庭上进行配合。律师在起诉书宣读完之后,客户要不要自己进行补充意见,或者补充进行答辩,在法庭询问时,是通通由律师回答还是交由委托人自己回答,在法庭辩论环节,以谁为主,律师跟客户如何配合,一般情况下都提前约定好,甚至会提早约定,如果这个问题认为应该由客户回答,我会在法庭上向他表示,我说法官问你话,你回答一下。

第四,提前明确开庭时如法官进行调解,委托人的几套调解方案及底限。这些都是要提前沟通好的,不能等到开庭了,法官给双方当事人去调解时,当事人瞪着两眼问王律师这行吗?你在法庭上,当着法官问,你说行还是不行,来不及表达你的意见,所以大多会在调解方案上,我们做得比较规范,不仅让客户说几套调解方案,而且要全部形成文字,并且让客户签字,然后会问客户告诉我,是不是在法庭上先抛出第一方案,心中能承受的最低底限是否为第三方案,他说是,那我就知道了。这样在法庭上调解就万无一失,我们双方当事人都不用多说,心中都有默契,都知道到什么时候说什么话。

第五,告知客户庭审纪律,特别提示陪同亲属可能进不了法庭。离婚案件是个人隐私案件,如果对方当事人不同意,开庭去了一大堆亲属,进不了法庭,一定要提前告知,别等到亲属都到了法院,律师却没有告知。另外庭审纪律要告知客户,因为开庭时,离婚案件当事人容易情绪激动,容易吵架,我们提前告诉对方发言时,千万不要打断对方,如果你想发言可以举手示意,把基本的纪律告诉客户。

第六,如需提供证人出庭作证,应先告知证人出庭作证的程序,证人的权利及义务。这是律师必须做的功课,离婚案件常常会有证人出庭,比如说涉及到家庭暴力,证人出庭作证本来就很紧张,律师就有义务告诉证人,进法庭以后怎么说,曾经有一个案子,对方当事人提交的证人,进去了,法官核实了证人的身份,问证人你说吧,证人一脸茫然,看法官说你问吧,法官说我问你什么,你自己过来做证人,不知道要说什么?证人说啊,你们不问?证人傻了,突然想起兜里有一张纸就掏出来,是律师给他提前写好的证人证言,就开始读。法官说,把那张条收起来,你是出来作证的,不是出来念书的。他就把条收起来,不知道说什么。很显然,证人一点不知道出庭作证的程序是什么。大家可以想想,双方代理律师提问,那证人岂不是更害怕了,所以我们大多会告诉证人,作证完了不能走,还要接受原告、被告、法官三方的询问,还要告诉他,不是所有问题你都必须回答,如果你认为对本案无关可以不回答,如果认为对方代理人对你有人身攻击可以向法官表示异议,提前都得交代,这是律师必须要提前做的一个工作。

七、律师参与调解工作的技巧及双方当事人心理变化把握

这是基于婚姻案件的特殊性。

第一,调解的前提。委托人大多会对提出一个调解意愿,甚至有的委托人找我们,不是打离婚诉讼,比如说对方当事人她的丈夫坚决要跟她离婚,她来找我们办什么,她会说王律师,你专门代表本案跟对方谈判协议离婚?调解和谈判确实是律师的一项常规法律业务,但在接这种业务时风险很大,为什么?比如说我们签订的委托代理协议,律师费也收了,最后对方当事人说拒不见律师,这就麻烦了,你没有机会给他谈判,这种情况下就会存在你跟客户解除委托代理协议、退还律师费用,这岂不是捣乱。所以在离婚案件客户要求调解,首先要做的一件事是分析有无调解的余地和可能,第一,使对方当事人愿意见我方律师,愿意跟你谈,或者对方当事人的律师愿意跟我方当事人谈,第二,要判断一下双方的对立情绪不是十分的激化,还有缓和的可能,第三,有一个前提,双方在具体财产分割及子女抚养问题上没有原则性太大的差异。我们曾经遇到一个案子,妻子说谈,可以和他谈,前提是这个孩子必须归我养。对方当事人是谈,也可以谈,前提是这孩子必须归我养。那这还谈什么,这种情况下,律师根本不要去谈判调解,因为不具备可能性,所以首先要有一个把握。

第二,抓住双方的共同利益点。大多数婚姻案件的利益共同点是子女,有些财产在双方争执不下的情况下,律师可以提议,说能不能把这个财产落在孩子的名下,算作孩子的财产,双方当事人可能会同意,如果一味争取他们各自的利益点,差距就会越拉越大,再比如说,用这个存款给孩子买一份保险,将来的教育基金、大学基金都有了,是否可行,这样客户可能会同意。

第三,分析各方当事人最看重的利益点及最不利。双方当事人最看重的利益点有时候有差距,比如说女方当事人最看重的可能是感情上的纠结,而对于对方的当事人看重的利益点根本不是这个,看重的利益点是这个孩子绝对不能让她养,必须得归我养,这是他们各自利益点的差距,作为律师,只有抓住对方当事人最看重的那个点,然后再化解女方当事人的利益点,才能把他们往中间凑。比如说要劝委托人对婚外情问题要客观看待,不要把它看得过于严重,引导她,对于她来说,离婚之后最大的问题是如何保证生活质量,如何给孩子提供良好的生活和教育条件,应当把重点转化到经济利益分割问题上。

第四,律师的调解尽量客观中性,并建议两名律师共同调解。有些律师在调解时,主观的感情色彩特别浓厚,导致对方当事人非常排斥,这种情况下想调解成功很难,比如说在初次见到对方当事人调解,对方当事人对我们已经非常不信任了,但我们开场后说时一般会这样说:第一,作为律师,不是只看钱,作为家庭案件,最好调解解决,毕竟还涉及到孩子,涉及到离婚后你们的相处,所以我们认为能调解的就调解。第二,我们来调解,虽然我的委托人跟我讲了很多问题,但这毕竟是他单方陈述,我也没有做调查核实,至于他说得对不对,我现在也不能保证,所以今天过来很想听听您的意见,看您对过去究竟发生的问题,您是什么态度,也许能往中间凑凑。对方当事人听你这样的开场白,会觉得很欣慰,甚至会觉得找到了一个倾诉的地方,这时你才可能建立一个比较好的关系。

有一次在调解时,讲到离婚财产分割,我们的委托人寸步不让,非要这么多钱,而对方当事人始终坚持只能给她这么多钱。我们在跟对方当事人做工作是这么考虑的:如果从现在的财产分割来说,确确实实对方提的条件比较高,但您想到未来的30年没有?客户说:您这儿什么意思?我说:您想想,你作为公司老板,你的公司不断茁壮发展,将来还会开分公司,可对于她来说,基本丧失了劳动就业能力,长期是个家庭主妇,分得的这些钱对她来说,一直要管到她退休、管到老,但对于你来说,今天分得你的财富,仅仅是你事业腾飞的起点,你们俩能是一样吗?你们的曲线图是一样吗?女性对婚姻所期待的是预期利益,她在这个家庭里,长期通过家务劳动投入,期待得是把丈夫打造成社会的成功人士以后,在20年后分享婚姻利益。男人得到的是现实利益,不是预期利益。你通过家庭作为后台,家庭为你支撑、付出,你已经功成身就了,你离开她以后,你可以很快地再婚,事业会发展得越好,你的能力、社会地位、社会基础、社会资源、人脉关系尽在你的掌握之中,你觉得这个财富分割能对等吗?客户说:你说得有道理。”“现在你离婚,妻子的预期利益全部丧失,而你的现实利益已全部拿走了,这公平吗?”“是,是不公平。作为律师在调解时,是一种客观、中性的视角,甚至要拿出社会数据的分析报告来讲。

第五,擅长将双方当事人的预期目标进行调整,往中间靠拢。当律师代理婚姻案件时,双方当事人心理从最初委托你到案件结束经历了巨大的调整和变化,从预先预期很高,到预期慢慢被降落,再加上法院调解被法官打压一番,对方律师打压一番,最后预期降到最低,对方当事人也是这样。在这样的情况下,律师在代理整个案件过程中,对客户的预期目标不要完全尊重,也不要完全纵容客户的目标,而是要有计划调整他的目标,这体现了律师的主控场,控球权在你这儿,而不在他那儿,因为只有这样,客户才能顺利地把这个案子办完,并且理性的接受现在的判决结果,否则,客户不仅跟对方闹,跟律师也闹,就是这种结果,针对案件的每个问题要向他解释,为什么这么做,法官不仅要考虑案件法律问题,还要考虑社会和谐问题、政治稳定问题等,都要不断的进行调整。

第六,某些特殊客户,可以签订专项的调解事务,进行长期调解工作。这是指一类特殊的业务,大家不要小看调解,恰恰是身价比较高的老板、明星、政客,他们的离婚实践大多不是委托律师代理离婚诉讼,他是委托你代理离婚的谈判和调解,这个工作一做就是一两年,律师费很高。在进行这种特殊客户服务时,可以跟他签约,签约必须很细,调解是3个月还是调解6个月,如果是调解3个月,每个月需要律师谈几次,在合同都要约定好,谈话的方式是什么,电话、邮件、面谈、律师函都可以视为谈话的方式,长期调解可以签订专项合同。

第七,借用第三方力量进行调解,如单位领导、朋友、中介等。当律师身份不足以运用时,可以拉上一些中介力量,有的时候还用婚姻家庭咨询师,有的时候还用心理咨询师。

八、离婚后财产分割纠纷律师操作技能

为什么今天要讲这个问题呢?因为离婚案件处理不了所有问题,还会甩出一些尾巴出来,而这个尾巴必然也是离婚案件代理律师后续你的客户所处理的问题,是要解决的。

离婚后财产分割的四种情况:

1)原离婚案中,因特殊原因,法院未作处理,告知当事人离婚后另案处理。比如房屋确权,与第三人的债务纠纷等。常常发生这种案子的原因是什么?一种是指涉及到的财产过于复杂,比如说一方当事人起诉离婚,但在这过程中,法院发现对方当事人名下还有5个公司的股权纠纷,如果5个公司的股权进行分割,再让会计师事务所进行评估的话,可能会导致本案诉讼期间非常漫长,这不利于双方当事人解除身份关系,在这种情况下,法院就有可能明确告知当事人本案不作处理,让你们另诉解决,现在出现最多的就是公司股权分割,很多离婚案件都把这一块甩出去不处理,让当事人在离婚案件终结后再诉。另外一种情况是,双方当事人正打着离婚案件,有第三人站出来或者是夫妻一方配偶站出来提起了对第三人的确权诉讼或者债权债务诉讼,按常理来讲,法院应当对离婚案本案终止审理,等待其它案件审理结束之后,将该案的判决作为本案的证据再进行审判,这样一来,那个案子一拖就是一两年,法院在离婚案件上迟迟不能结案,在这种情况下,法院也有可能告知当事人另案处理,但这种会导致一个问题,给当事人造成诉累。

2)原协议离婚时,一方当事人隐匿共同财产,导致协议离婚时未分割,离婚后另一方当事人才发现的。比如他们原来协议离婚,离婚协议书上也写了,家中房子有两套,哪套给女方,哪套给男方,存款怎么分,家用电器怎么分,但女方并不知道丈夫名下另外还有一套房子,在离婚后才发现,这种情况下,属于一方当事人隐秘共同财产,在这种情况下,就他隐秘的财产可以单独的提起离婚后财产分割纠纷。最近做了一个案件,发现双方当事人在海淀法院办理的还是无争议协议离婚,但离婚之后,女方当事人无意中想起,离了婚,老公把家里房子150万贷款还了,从哪个银行还的,是从深圳的招商银行还的,女方越想越不对劲,是不是在深圳还有财产我不知道。女方就拿着原来的结婚证的复印件和身份证跑到房管局,房管局允许配偶公开查询房地产登记的,一查才知道,老公在深圳有6套大豪宅,价值2000多万。回到北京就找我们代理离婚后财产分割纠纷。这属于离婚后财产纠纷。

3)原协议离婚时,双方对某部分共同财产未进行分割,疏忽遗漏的。双方当事人明知他们有财产,但不作处理,为什么不作处理?并不是他们忘了处理,而是双方离婚后,对那些财产可以继续维持共有关系,比如说基于孩子的原因或者基于什么原因,家里明明有3套房子,就写了两套房子,另外一套房子就不写,不写大家继续维持共有状态,但维持共有状态过了两年,比如其中有一个人再婚了,要用这个房子时,另外一个当事人说,谁让你住的,这是咱俩共有的。他说那不行,我就要住。另外一方当事人想起了:离婚时,这房子没分,起诉到人民法院要求对这套房子再进行分割。

4)原协议离婚时,一方当事人在被欺诈的情况下签订了离婚协议书,离婚后要求撤销该协议书,重新分割所有财产的。这跟我们前面说的情况不一样,这是什么意思?比如她在办理协议离婚时,老公跟她讲,说我们没有什么共同财产,家里很穷,什么都没有,所以咱俩离婚时,不用分财产,于是两个人在离婚协议书上写了夫妻无共同财产,无共同债权债务,现协议离婚。这样就离了。但事后一查,不仅有财产,男方名下还有很多财产,显然是女方在受到欺诈的情况下签订了离婚协议书,这种情况下跟我们前面讲的三种情况都不同,这种情况下行使的是撤销权,要求把原来离婚协议书整个撤销,对所有已经分过的和尚未分过的,全部重新分过,行使撤销权,法律有一个处置期间的规定,是指离婚后一年之内提起,没有诉讼时效的中断或延长,所以第4种情况是把原来的协议全部打翻,从头分过。

第二,针对离婚后的财产分割纠纷也是由于离婚案件所引申出来的,在这个案件里都有些什么特别需要注意的?要注意原来的离婚方式及协议内容,如有不利于客户条款的,提前作好取证工作。

在律师代理离婚后财产分割案件时,首先要注意原来离婚协议的内容,比如说我刚才给大家说到我们在深圳查的案子,他们俩在法院办协议离婚笔录调过来,上面写道,法官问原被告:存款?原告:各自名下的归各自所有。被告:各自名下归各自所有。法院在离婚条件下写的是:原被告各自名下的存款归各自所有。如果离婚后发现女方发现丈夫还有1000多万存款,是不是也视为各自名下存款归各自所有?如果女方说,我不知道他名下有1000多万,他当时一直跟我说没钱,连银行贷款都不还,我认为他兜里也就不超过10万。所以在离婚后启动财产纠纷,把所有的财产冻结之后,让女方给男方打了一电话,那男方还不知道被冻结了,就跟他商量离婚后生活、孩子上学的事,商量商量就说到了离婚时财产的事,女方就问男方:你说离婚时你到底有钱没钱。男方说:没钱。女方说:20万能拿出来吗?男方:当时还贷的钱都是我从别人那儿借的,我哪有那么多钱。我们将他们的谈话给录下来,送到法院,当时是位年轻法官,很没有经验,他当时就说,你们不都离婚了吗?怎么还要分存款,财产不是各归各的吗?我说法官我们有证据证明双方所讲各自名下存款归各自所有,这存在是指多少钱。法官没有说话,这个案子我坚决要求合议庭承办。我认为这个法官太年轻了,不具备驾驭这案子的能力,当然法院很重视,真的组织合议庭开庭。如果我们要提起离婚后财产分割纠纷,一定要事前举证,对于原来离婚调解书、离婚案件开庭笔录以及离婚协议上说,所说的这些话你如何理解它,推断出来可能有好几种意思,一定要事后补证据将其它意思给否定,只留下一种意思。这种意思才能导致离婚后的财产分割纠纷取得胜诉,这才有可能。

第三,离婚后财产分割的标的价值的确定——是诉讼时市场价值还是离婚时价值?这个问题没有定论,我们做了这么多案子,发现法官意见不一样。我给大家举个例子:夫妻离婚时,丈夫名下有公司股权60%,但双方没有分割,妻子是非股东配偶。过了两年,妻子起诉丈夫要求分割他们在婚姻关系存续期间所获得的60%的股权,这个股权在离婚时有个市场价,在离婚后两年启动诉讼时也有一个市场价值,那我们按照哪个价值分?这里头有两派意见:一派意见认为既然在离婚时没有分割,那视为夫妻具体共有,还是共有状态,这种共有状态导致在按照市场价值分割时,仍然要按照公共来处理,所以应该按照诉讼时的价值来分割。另外一派意见认为,既然在离婚时双方已经解除夫妻身份关系,这时候就不再具有夫妻共有了,离婚时只能分割到他们办离婚手续那天截止的市场价值。我比较倾向于后者意见,因为夫妻的公共是以双方共同为家庭做贡献为前提,你的60%股权不断涨价是因为有我的家务劳动在支撑,是双方共有的一种付出,身份关系解除以后,你的60%股权确实还在这儿,但那是基于个人作为股东的努力,不是夫妻共同付出的一个劳动体现,所以我个人认为应该按离婚时价值分割,但也有不同的意见,包括上海高院就此专门说明过,股票也是这样。这个问题没有定论,留给大家思考,作为代理律师要注意取证,证明离婚时分割的市值。

九、律师与委托人发生委托代理纠纷的处理

这个比较麻烦,婚姻案件作为委托人和其它的案件作为委托人最大的区别是什么?可能你的客户大多是自然人,不可能产生公司作为,及个别的情况下,比如说涉及到股权转让纠纷,在这种情况下,我们跟委托人之间就容易发生矛盾,如果一年到头20个客户都是公司的话,公司很少会去投诉你,但如果一年到头30个公民都是你的委托客户,其中只要有一个人情绪不好,那你就危险了。作为离婚案件,需要特别强调一下委托人和律师之间的关系处理。

1.律师预感到与客户将发生矛盾时,一定要提前保留证据。这个我们都有亲身经验。有一个客户当时接受委托时没太注意,接受委托时间长了发现他有一个毛病就是多疑证,总怀疑自己的代理律师是不是被对方所收买,跟他讲了好几回你放心,绝对不会被收买,他也不信,后来我发现客户跟我们谈案子时,偷偷在包里给律师做录音,给自己的代理律师做录音,我们也不怪他,每个人都有不同程度的心理疾病,在这种情况下,我们采取的策略是不动声色,装作什么都不知道,一方面所有的法律服务记录表都有她非常明确的签字确认,另一方面我们给她谈话,凡是涉及到本案关键事实和关键事项变更的,我们通通做录音,也许未来这个纠纷不会发生,但也许这个人突然多疑,或者是案件判决结果对她不利,就会觉得我的律师被人收买,可能会投诉。所以律师要想不出问题,重点是在事前防范,而不是事后。

2.如因律师原因导致不能继续代理的,一定要及时告知委托人,并给予客户选择解决方案。我们曾经接受过一个客户,在两种问题情况下可能会终止代理,一种情况下觉得这个客户千万不能继续代理下去,继续代理下去最后会对律师不利,这种情况下我们会找个理由跟他终止代理关系,但肯定不会说是客户自身原因,比如有的客户特别刁蛮或者有的客户对律师要求特别高,我们曾经代理一个案子,客户动不动说这样一句话:花了钱请了你们,你们律师有用没用啊,你不就是为我服务的嘛。一点都不尊重律师的价值、劳动,反正觉得他花了钱了,让你什么就得干什么,这种客户的观点是无法扭转的,所以我们就采取回避的态度,干脆不代理,把律师费退给你。在这种情况下,我觉得要给客户一个选择方案,看看他是否需要你给他介绍其它律师,要么让他自己转到别所律师,或者告诉他案件材料全都准备齐了,不用律师,就按照我给你准备的材料自己说去,这也可以。第二种情况,比如说我们要转所,转所从道理来说,你的客户给你签的契约是以你的所建立的委托代理关系,这种情况我要明确的告诉客户你有两个选择:一是人转走了,你的案子还留在本所,我找个本所的律师接替你的案子,替你接着做。二是人转走,案子也转走了,要跟新所重新签订协议,这种选择权在客户手里,但作为律师一定要告知别人,律师不说就会有风险。

3.离婚案件的当事人大多面临精神上的痛苦,情绪反复,故委托事务很可能发生变更,律师应签订补充代理协议,明确委托事务与费用。这个最容易发生问题,在离婚案件的代理当中,前面人家委托你打离婚诉讼,律师要付出很多工作量,律师费也是按照这个来报价的,但办到一半双方可以谈成了,这时候你的客户会想当然地说:王律师,你给我起草一个离婚协议书,拿到法庭上念给法官听,就让法官按照离婚协议书上的内容出调解书。如果发现有可以调解,调解可能性很大,通常会替自己的委托人起草离婚协议书之前,就草拟好一份补充委托协议,对原于什么时候签订的,本所第多少多少字号协议进行如下变更,委托事项变更为XX,等到客户把这协议签完了,才为他起草离婚协议书,才为他与对方谈判,才出席达成协议离婚的调解庭。这个执业敏感大家需要有。

4.发生纠纷后,尽量调解,或请事务所相关负责人调解,避免客户投诉或起诉。调解第一道程序是律师自己调解,律师调解不成,就请律师事务所出面来调解。我代理过一个案子印象很深刻,客户给我们签订了一个离婚案件,向我们付费8万,我们代理她的离婚诉讼,这个诉讼持续了半年多时间,这个案子三四庭都开完了,对方当事人突然撤诉,我方当事人为被告,这种情况下,客户就把她的哥哥一块找到事务所来,要求退费,我当时跟她讲,三、四庭已经开完了,所有的工作量也都付出了,按照协议上的约定,这种情况不存在退费问题,客户不依不饶,后来我问她:你要求退费,律师前面给你做了这么多工作,我跟律师事务所协商部分退还你的费用,这样对我们前面所有的调查取证、出庭支付一部分费用,这样大家比较公平一些。客户说,那也不行,我就给你留下5000块,那75000块都退给我。我说,那我问你,你认为律师的劳动量和价值就是这5000块钱是吗?她说,对,我觉得你们干的就值这5000块。我说,好,你不用说了,80000全部退给你。当时这个客户的脸上犹如被打了一耳光,愣在那儿半天不说话,然后颤颤的一笑说,这还差不多,这才是真正的好律师。我说这个案例的目的是提醒各位,律师是第一道环节调解,尽量不要让这种事闹到律师事务所,第二个环节,如果实在调解不了,主动把案情相关情况汇报到律师事务所的合伙人律师那儿或者主任那儿,让他出面调解,也许客户对你有些问题是基于一些误解,对程序上的问题有些误解,那么律师事务所主任做一下调解也可以,原则上我们认为,尽管所有的工作量你都付出了,如果要求退费的,尽量还是退还她部分费用,因为就律师一生的执业生涯来讲,我们有的是机会挣钱,并不缺那钱,但反过来讲,她要给你捣乱会给你带来很多的麻烦,第三个阶段就是客户投诉到律师协会了,那这影响的不仅仅是律师个人,还影响整个所。

5.婚姻案件属于个人隐私,未经委托人同意,不得公诸于媒体,尽量不就具体案件接受采访。有些律师在这个问题上犯错误,前一阵有个客户跟我讲,王律师我发现我们的婚姻案件被对方代理人的律师全部撰文写到网上去了,连人名都没改。我们的律师也不知道为什么?是为了自己出名还是为了什么,您写,把案情稍稍变变,人名、地点变一下也行,竟原封不动写上去,这绝对属于个人隐私。还有一件事我说给大家听,中国发行量的最大的一本杂志《知音》,这《知音》的编辑找到我说:王律师咱们合作。我说怎么合作?他说能不能把案子材料让我看看,讲讲案情,我采访一下当事人,把案子写成知音的故事,我们的稿费很高。我说,这都属于个人隐私,我没法把别人案卷卷宗给你看。结果这个编剧说了一句话让我很惊,他说,王律师,不对吧,我找北京市很多律师他们卷宗都给我看了,后来我还去海淀法院要求合作看卷,也看了。我说,律师让你看,这肯定是违反执业纪律的,没有经委托人同意,私自把代理卷宗给你看,你去写故事,这肯定违反执业规范,我不会这么干。至于海淀法院让你看,人家可能是基于宣传,做调研,不是让你对外报道。做调研是可以看的。他说出这些话,让我非常惊讶,这说明我们的同行在这个问题上做得并不好。

婚姻案件属于个人隐私,原则上不得公诸于媒体。

今天的9个问题都讲了,非常感谢大家能够在周末休息时间坐在这儿和我一起来探讨这样一个话题,非常感谢!

 

 

 

婚姻法司法解释(二)

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)

(2003年12月4最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)

法释〔200319     20031226日发布

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)

  为正确审理婚姻家庭纠纷案件,根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释:

  第一条 当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系,属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的"有配偶者与他人同居"的,人民法院应当受理并依法予以解除。

  当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。

  第二条 人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后,经审查确属无效婚姻的,应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的,不予准许。  第三条 人民法院受理离婚案件后,经审查确属无效婚姻的,应当将婚姻无效的情形告知当事人,并依法作出宣告婚姻无效的判决。

  第四条 人民法院审理无效婚姻案件,涉及财产分割和子女抚养的,应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。

  第五条 夫妻一方或者双方死亡后一年内,生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。

  第六条 利害关系人依据婚姻法第十条的规定,申请人民法院宣告婚姻无效的,利害关系人为申请人,婚姻关系当事人双方为被申请人。  夫妻一方死亡的,生存一方为被申请人。

  夫妻双方均已死亡的,不列被申请人。

  第七条 人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的,对于离婚案件的审理,应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。

  前款所指的婚姻关系被宣告无效后,涉及财产分割和子女抚养的,应当继续审理。

  第八条 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。

  当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。

  第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。

  人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。

  第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:

  (一)双方未办理结婚登记手续的;

  (二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;

  (三)婚前给付并导致给付人生活困难的。

  适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。

  第十一条 婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的"其他应当归共同所有的财产"

  (一)一方以个人财产投资取得的收益;

  (二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;

  (三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

  第十二条 婚姻法第十七条第三项规定的"知识产权的收益",是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。

  第十三条 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。   第十四条人民法院审理离婚案件,涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。

  前款所称年平均值,是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。

  第十五条 夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。

  第十六条 人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:

  (一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;

  (二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。

  用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

  第十七条 人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:

  (一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;

  (二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;

  (三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;

  (四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。

  第十八条 夫妻以一方名义投资设立独资企业的,人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时,应当按照以下情形分别处理:

  (一)一方主张经营该企业的,对企业资产进行评估后,由取得企业一方给予另一方相应的补偿;

  (二)双方均主张经营该企业的,在双方竞价基础上,由取得企业的一方给予另一方相应的补偿;  (三)双方均不愿意经营该企业的,按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。

  第十九条 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。

  第二十条 双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时,人民法院按以下情形分别处理:

  (一)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的,应当准许;

  (二)一方主张房屋所有权的,由评估机构按市场价格对房屋作出评估,取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;

  (三)双方均不主张房屋所有权的,根据当事人的申请拍卖房屋,就所得价款进行分割。

  第二十一条 离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。

  当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。

  第二十二条 当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。

  当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。

  第二十三条 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。

  第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。

  第二十五条 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。

  一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的,人民法院应当支持。

  第二十六条 夫或妻一方死亡的,生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。

  第二十七条 当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续一年后提出的,不予支持。

  第二十八条 夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的,人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内,根据实际情况,确定合理的财产担保数额。

  第二十九条 本解释自200441日起施行。

  本解释施行后,人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件,适用本解释。

  本解释施行后,此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。

 

新婚姻法司法解释三 (全文)

婚姻法解释三  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》已于201174日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过,现予公布,自2011813日起施行。   二一一年八月九日   法释〔201118   最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)   (201174日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过)   为正确审理婚姻家庭纠纷案件,根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释:   第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的,人民法院应当判决驳回当事人的申请。   当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼,主张撤销结婚登记的,告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。   第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。   当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。   第三条 婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持。   第四条 婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:   (一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;   (二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。   第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。   第六条 婚前或者婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。   第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。   由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。   第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理。   第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持;夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚的,人民法院经调解无效,应依照婚姻法第三十二条第三款第(五)项的规定处理。   第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。   依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。   第十一  一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。   夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。   第十二条 婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。   第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件,另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的,人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费,离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的,人民法院应予支持。   第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。   第十五条 婚姻关系存续期间,夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产,在继承人之间尚未实际分割,起诉离婚时另一方请求分割的,人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。   第十六条 夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的,应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可按照借款协议的约定处理。   第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形,一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的,人民法院不予支持。   第十八条 离婚后,一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的,经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产,人民法院应当依法予以分割。   第十九条 本解释施行后,最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。

 

——此文由邵阳交通事故律师(www.mylsfw.com/)精心收集和整理。 ——转载请注明文章来源,邵阳交通事故律师感谢您的配合!
上一篇:离婚案件律师文书写作技能
下一篇:与婚姻相关的各种协议
友情链接 | 联系我们 | 版权声明 | 关于我们 | 网站管理 
 
Copyright© 2012-2013 邵阳律师网(郑贴侨) All rights reserved
家庭地址:湖南省邵阳市双清区中级人民法院家属楼二栋1单元601室 湖南宋牧律师事务所办公地址:湖南省邵阳市双清区宝庆东路1130号
手机:18907390038 0739--5101498 邮箱:250071218#qq.com(请将#换成@)
技术支持:律师建站
本站部分信息参考了法律人士的智力成果,供学习交流之用。如您不同意收录敬请有效告知,本站将立即删除! 并向您表示致敬。