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离婚诉讼中律师实务疑难问题分析
邵阳交通事故律师 郑贴侨律师 咨询电话:18907390038
来源: 本站原创 作者:郑贴侨 发表日期: 2013-03-21 18:26:37 阅读次数: 7465 查看权限: 普通信息

离婚诉讼中律师实务疑难问题分析

王 芳

引言:

谢谢各位,首先要声明的是,今天讲的内容在律师实务中颇有争议,正因为有争议,所有很多问题尚无定论,所以今天讲的只是我的一家之言,只是供各位参考、思考和比较。

一、离婚时特殊房产的分割

一般婚姻案件的房产分割,律师应该没有什么太大问题,但我们国家自改革开放以来,公民的住房体系是一个复杂的体系,不像世界上其他国家,除了商品房之外还包括特殊类型的房子,比如说房改房,房改房又包括以标准价和成本价所购买的房,还有经济适用房、两限房、拆迁用房等等,正因为非常复杂的住房体系,导致在离婚时某些特殊类型的房产分割成了现在了一些疑难点。今天对一般的分割就不再讲了,只是讲特殊的。

(一)已取得完全所有权的房产中典型特殊房产的分割

1.婚前一方按揭购买婚后夫妻共同还贷的房产的分割

这类房子在中国今天的新人结婚时最为常见,如果这个房产证是结婚前取得的,我们不再重复,肯定是他一方婚前个人财产,但如果购房合同签订在结婚前,并且同时申请了银行按揭,婚后夫妻共同还贷,取得了产权证,这种房子怎么分割,我发现很多律师都搞不清楚。

这在《婚姻法司法解释(三)》草案没有出台之前,司法审判界持两种不同意见:一种意见认为应当与产权证取得的时间算,因为不动产物权以登记为准,既然是在结婚后取得物权的,根据《婚姻法》第17条规定,房子应当算作夫妻共同财产,对于一方婚前所付的首付款和还银行的按揭贷款,应当视为他的个人财产,从共同财产分割时,悉数返还于他,这是第一派意见。第二派意见认为,这个房产应当属于一方婚前个人财产,对于婚后夫妻共同还贷部分,应当从中间吸出一半返还给他的配偶。这两种不同的意见在我2008年、2009年代理案件时,拿到了北京市4个法院的4份不同案卷,两份是按照第一个意见判,两份是按照第二个意见判的,大家可以看到,法官针对这个问题也没有定论。

有一次在中央电视台《经济与法辩辩辩》特别节目时,编导让我出一个题,我当时出的就是这个题,辩论时分了正反两方,还分了点评嘉宾,当时我们把北京市房山区人民法院还有北京市中级人民法院的法官都请来了。我是作为律师,在点评之前,在化妆室化妆时,法官问我:王律师,这题不知道谁出的,关于婚前按揭房产如何分割,我问了很多法官,他们说的完全是两派不同意见。从这一点大家可以看出争议有多大。

《婚姻法司法解释(三)》(征求意见稿),其第十一条规定:夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产,尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分,应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素,由不动产权利人对另一方进行合理补偿。相比起我们刚才说的第二个意见进步了一块,进步在哪儿?对于夫妻婚后共同还贷部分不仅仅是返还一半,而且考虑到市场升值的价值补偿。这条出台以后,在全国又引起了热烈争论,尤其是女性朋友们认为这个没有保护他们的合法权益。不知道大家是否注意到,当时网上有议论叫老公变房东,这是网友给的评价,这句话来自何处?就是这一条,很多女性朋友说,我嫁给他了,我帮他还贷了,最后却是净身出户,全帮他买房子了,很不理解。

这一条目前的争论还没有定论,在两会之后,司法解释(三)将颁布实施。从目前主流的观点来讲,我们倾向于这个意见,为什么倾向于这个意见?从法理上认为,虽然不动产物权登记是产生于婚后,但基于房屋买卖合同,如果是以按揭的形式完成的话,相当于银行已经在结婚之前把所有的购房款付给了开发商,买卖合同的主要义务已经履行完毕,也就是说,购房一方的配偶已经在婚前取得了合同的完全债权,合同完全的债权到婚后取得不动产的物权,是个自然的过渡,也不需要他的配偶替他付出努力。所以,我们不动产财产权利取得的时间是在婚前,考虑到这一条,司法解释对于夫妻婚后共同还贷部分,最大一个进步亮点是什么?过去法官判案时,只是把还贷的一半返还给配偶,这对配偶是公平的,因为我们知道,不动产不仅是一种消费行为,而且是一种投资行为,尤其是在今天的中国,不动产价值、升值的空间巨大,这样一来,由于她资助配偶,给配偶融资行为,导致自己丧失了另外投资和购买房地产的机会,所以,应当给予适当的补偿。

最高院最后列了这句话进行合理补偿,没有说绝对的按这个房子同等的升值比率来进行补偿。合理补偿实际上把酌情裁量权交给了法官,但至少这一条明确了对升值利益合理考虑的空间。

今后这类婚前按揭房子的分割将按照这个意见来执行。

2.以成本价购买的房改房的分割

个人根据国家房改政策购买的公房。房改购买的公房有两种情况,一种是以成本价购买,一种是以标准价购买。以市场价购买的住房,产权归个人所有,它的分割没有什么特殊之处。以成本价购买的住房,产权归个人所有,一般住用5年后可以依法进入市场,并且在进入市场时,在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后,收入归个人所有。

关于以成本价购买的公房财产权属认定:《婚姻法》第十七条讲了一个基本原则,婚后取得的财产为夫妻共同财产,我们在看看《婚姻法司法解释(二)》第十九条规定:由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。

另外,上海市高级人民法院的规定:夫妻双方婚后共同出资购买的产权房,无论登记为夫妻双方或一方,均为夫妻共同财产。

对于婚后以成本价所购买的公有房,原则上对权属没有什么争议,认为就是夫妻共同财产,即便是这个人在结婚之前其中一方就已经承租公房,婚后在房改时用夫妻共同财产购买的房子,即便是这种情况,我们也认为它是夫妻共同财产。

以标准价购买的住房与成本价最大的不同是公民个人只拥有部分产权,单位还占一部分产权,这就导致他在离婚时的分割是不同的。

再来看看以成本价购买公有住房的处理,首先要尊重婚姻法司法解释(二)第二十条这个大原则,这个大原则讲了,首先,如果双方都主张所有权,并且同意竞价取得的,应当准许。说到竞价,上海市高院对于什么情形下离婚时房产可以竞价,规定了两条标准,一个标准是说双方的经济收入状况水平差距不是太大的情况下,第二个条件认为是在双方对同意竞价的情况下,如果一方要求竞价,另外一方不同意的,人民法院不得按竞价来处理。这一条我觉得规定得很好,在现实办案时发现有些法官对竞价这一原则误解,他认为只要一方提出竞价,尽管另外一方不同意也可以按照竞价原则处理,实际上这肯定是显示公平,我们知道夫妻双方在婚后的收入水平、创业谋生能力,有的家庭差距非常大。婚姻法讲的竞价原则是要符合这点条件。

第二,一方主张房屋所有权的,由评估机构按市场价格对房屋作出评估,取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;评估原则是一个基本原则,现在离婚案件审理过程中,法官先问原告,你认为这个房子值多少钱?原告说200万,被告你认为这个房值多少钱呢?我认为值230万,法官就集中做调解,最后调解到215万,双方是否认可?认可,那法院就按照这个价格来判,反过来讲,一个说200万,一个说350万,差距太大,法院也无法调解,法官在这个时候,会行使一个告知,告知你主张按照350万分割或者250万分割,双方是否申请我院对房地产做评估,在一方当事人或者双方当事人做评估的情况下,就发生我们刚才讲的第二条,评估报告的结果就是他们分割财产标的的确定,这是指第二种情况。

第三,双方均不主张房屋所有权的,根据当事人的申请拍卖房屋,就所得价款进行分割。这种情形极为少见。

这三种情形之外还有一种法律没有讲,但法官会用到的,这是什么呢?对于特殊情形下,夫妻双方都没有其他房屋,给予另外一方折价也很困难,拿不出钱来,双方没有其他居所,为了维护社会的稳定,目前仍有法官对于房屋的所有权及使用权仍然判决为共有关系,但这是极少量的。

3.经济适用房和两限房的分割

经济适用房是指政府提供政策优惠,限定套型面积和销售价格,按照合理标准建设,面向城市低收入住房困难家庭供应,具有保障性质的政策性住房。

两限房,即限房价、限套型普通商品住房,是指政府采取招标、拍卖、挂牌方式出让商品住房用地时,提出诸多限制要求,建设单位将来建设的房子就必须按照限制要求来出售,主要是针对农民家庭及其他特别困难的家庭。

为什么要把经济适用房和两限房在这里说?是因为它的产权性质很特殊,他能够办理产权证,但产权证要特别注明经济适用房限价商品住房。在获得产权证的5年内,产权为有限产权,不得出租、不得自由交易,5年后才能获得完全产权。而且产权交易特殊,对首次进入市场出售有特别的管理规定:除完成一般商品房的契税外,还需按届时同地段普通商品住房和限价商品住房差价的一定比例交纳土地收益等价款。政府有优先回购权。北京市经济适用房上市出售管理办法,讲自己未满5年期去出售的话,自己优先卖给政府,原来政府分给你的,现在卖给政府的,而且是按原价卖给政府的,有规定。所以,经济适用房在限售期满或上市出售政府也有优先回购权。

经济适用房和两限房的分割,做律师首先要注意申购是以家庭为单位,核定家庭成员的人数、家庭成员的经济收入水平,在核准的面积范围内才享有的价格优惠,这个核准面积和家庭人口数是挂钩的,这就意味着经济适用房可能包括其他家庭成员的优惠,如果这个时候家庭其他成员还有共同出资购买的,那么这个房屋不是夫妻共同财产,而是家庭共同财产,作为律师应该另案先进行析产诉讼,分割出夫妻共同财产份额以后再在离婚案件中对房产分割进行处理。

对于经济适用房还有一个最大的难题是什么?就是在5年限售期内的分割怎么进行?依竞买价进行补偿。竞买价肯定是高于原来经济适用房的购买价,第二个问题,如果是以市场评估价进行补偿,但经济适用房的市场价格在5年之内能评估吗?我至少给七八家北京市有司法鉴定资格的房地产价格评估公司打过电话问他们:你们能对5年限售期内的经济适用房做市场价格的评估吗?有的公司说,可以。我说你们怎么评估?他说,我们按照同等地段普通商品住房的价格扣掉上市交易时应当补缴的税款和土地收益差价,剩下的钱我们认为就是经济适用房的市场价格。另外一类评估机构跟我讲,这个无法评估,一定是5年限售期满后取得完全产权了,我们才能对那价格进行评估。在这个问题上没有定论,那么由此产生的问题是什么?法院对于5年限售期内不满的经济适用房在离婚案件分割时就持两种态度:一种态度说,按照购买价分,另外一种说,进行评估,怎么评估?就交给专业的房产公司去评估,当然这个评估有可能评估出来,有可能评估不出来。另外还有一类法官采取的办法是什么呢?他说既然5年限售期没满,对于盖房子的市场价值无法判断,故本案不予处理,告知当事人另案再诉,5年限售期满后另案再诉。所以,在这个问题,我们是打一个问号的,就这个问题,我们跟法官商量过很多次,不同法官也持不同的意见。在这儿也没有一个定论,我把这个思路告诉大家。

(二)尚未取得完全所有权的房产以标准价购买的房改房的分割

在这里面最为典型的是以标准价购买的房改房,刚才我们说了,标准价购买的价格比成本价还要低,而且个人享有部分产权,这个产权比例是按照售房当年标准价占成本价的比重来确定的。它的上市交易也有限制,一般使用5年方可依法进入市场,原售房单位有优先购买、租用权,同样要补缴一系列的费用。在离婚案件当中,对于这种尚未取得完全产权的房屋,能不能适用《婚姻法司法解释(二)》第二十一条?第二十一条是这么说的:离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。

对于标准价所购买的房子适用一条是否合理?根据现行规定,标准价取得的公房,因为个人始终是部分产权,不可能拿到完全产权,在离婚时法官就有可能不予处理,等到他取得完全产权以后,再对房子进行处理,现在只处理使用权,但我认为这样的规定是极不合理的,为什么?大家知道,这种房子在个人取得70%产权以后,在离婚后可能常年维持这种状态,常年不能取得完全所有权,如果我们套用第二十一条就会产生一个问题,对于另外一方配偶,既得不到房子的使用权,也无法得到相应的这折价,这肯定不符合当事人利益,而我个人认为,既然个人产权比例70%是明确的话,那完全可以按照70%的产权给予对方折价,无非是对这房子进行市场价格的评估,再乘以70%,但在案例中,很多法官对这个不处理,我们认为是不合理的。

(三)尚未取得所有权的房产中典型特殊房产的分割

尚未取得所有权我们把它分成两种:

1.尚未取得所有权的房改房的分割

这是什么意思?是说单位房改了,分三次交房款,我也交了,但房产证也没有办下来,很多单位房改都那样,可能要等到三年、四年房产证才能办下来,购房合同也已经签订了,法院对于这种房子的处理方式主要有两种,第一种是不处理产权归属,仅处理使用权。还是回到我们刚才讲的司法解释(二)第二十一条,产权都没有,虽然交了购房款,就不处理,但大家想想,如果我是持有房的一方,我给单位交了购房款,也签了售房合同,就是不办产权证,就算我们俩离婚了,过十年住着单位房子肯定没人让我走,但我就不办产权证,难道说让另外一方配偶在10年之内都得不到产权分割折价款吗?换个角度来讲,比如说我离婚了,过了一年得到公有房的产权证了,但我不告诉你,你也不知道,单位的房改房产权证哪年办下来谁也不知道,另外一方配偶是不是每年都要跑到人家单位问问房产证下了没有,即便真盯着的,有产权这一方一旦拿到产权证,马上可以上市交易出售,他出售会通知你吗?你也不知道。难道说等到转卖到善意第三人时非得到房的这一方配偶再立即起诉?再把这房子产权要回来?所以大家知道,我这么一说就明白了,对于非挂名产权这一方,在离婚后主张房产的分割有极大的障碍,也是不现实的,我们认为高院应该将这一条进行修整,或者对于我们刚才讲的特殊情形进行处理,有人说,不动产产权都没有取得怎么能分割?这话听起来有道理,但我们知道,单位的房改房产权的获得和一般商品房产权的登记不一样,前者不具有市场交易的可能性,是一个非常稳定的从合同的债权向物权转化,一般不会有什么风险,所以我们认为可以在离婚时进行分割,这是我的个人意见。

第二种法院处理意见是对房屋所有权进行处理,将房屋判归一方所有,并由获得房屋的一方以购房款为标准补偿另一方。这一条也不公平,也不合理,虽然把房屋的所有权、使用权进行处理了,但是按照购房款,大家知道,按照单位房改房购房款,比如市场价值60万,购房款可能只有五、六万,按照五、六万去分割,显然对配偶另外一方是不公平的。房改房在买时不仅是考虑到福利,而且还考虑到双方的工龄,同时,福利房改房只能享受一次,配偶在他的工作单位分房权利被剥夺,也就是说把很多隐情的福利放到这套房子里了,那购买价格分割显然对她是不公平的。

2.尚未取得产权证的一般商品房的分割。这个我认为,按照二十一条处理是很好的,因为没有取得产权证不动产的物权处于变动和风险之中,可能出现一物二卖产权的纠纷,所以当事人不宜对所有权进行处理。

二、夫妻一方名下的有限责任公司股权分割难点及技巧

真正做婚姻案件做到最高端时,我们把大部分的精力放在股权,有限责任公司股权、上市的股份有限责任公司股份、股票期权,我们把工作重心逐渐转向这里,对于未来来讲,高端财富人群他的离婚案件最复杂的处理就是股权,简单的是一个公司股权,复杂的是好几个公司甚至集团公司股权,甚至还包括在美国纳斯达克上市企业的再分割的股权,在股权分割当中有很多难点,在这儿我仅仅只选其中最常见的那部分,就有限责任公司股权来讲,实际上不仅限于此,包括艺人公司,个人独资企业、合伙企业、股份有限公司及上市的股份有限公司,要综合起来很多,我们没有时间展开,就讲这一种。

(一)有限公司股权分割概述

在这儿,股权是指股东基于其出资在法律上对公司所享有的权利。我们今天讲的股权转让和分割是一种广泛意义的,不是狭隘的,是指股权在不同主体之间的转移。

有限责任公司股权分割的特殊性在哪儿?它兼具人合性、资合性,既要考虑到他基于出资而享有权利,同时要考虑到是基于有限责任公司几个股东志同道合,所以有很强的人合性。

在现在的司法解释当中,对有限责任公司股权是怎么规定的?有以下情形:

1.夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东。

2.夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

看了这两条问题就出来了,大家注意到第一款和第二款第一句话是什么呢?都是协商一致。也就是说夫妻双方在离婚案件当中,就股权的转让是否同意转让和转让价格均达成一致意见,这种情形在律师代理案件当中出现的比例极低,对吗?恰恰相反,代理案件一般是妻子坐在法庭上说他那60%股权至少值5亿,丈夫说我们公司破产了,60%股权一分钱不值。这是律师遇到的常见情形,换言之,对于有限责任公司股权或出资额的转让事项绝大多数情况下是指夫妻完全协商不能达成一致意见,差异甚至很大,在这种形式上怎么分割?最高院没有给予一个规定,这是最大的漏洞。前面讲的得很简单,协商一致争议不大,那律师按照程序处理,该怎么做就怎么做,我们在办案子当中,更多的不是这种情形。

下面我把有限责任公司股权分割遇到的一些问题告诉大家,但我要申明一点,针对这个问题,我们写了专业论文,报给了最高院,但在这个问题上,很多法官的认识是不清的,很少有人去研究这个问题,可能他们也不太关心问题,作为律师市场经济这么发达的中国,企业经营这么多,甚至有的家庭离婚当中,最主要的财产就是公司股权,除了这没别的,那怎么对公民负责任,所以我觉得这个问题需要好好研究。

(二)其他股东同意股权转让的证明

这是一个难点,这个难点可以是其他股东的书面申明,但由谁负责征求其他股东的意见呢?没有说,是持有股东的一方还是非股东配偶一方可以请求法院以调查取证的方式来征求其他股东的意见?过去在离婚案件中,持有股权的一方配偶让他去问其他股东意见,他是代你去做这件事的,根本不给你去问的,或者直接告诉你其他股东联系不上,非股东是不是可以申请法院,以法院的方式来通知其他股东到庭进行说明你们对于这个股权转让是否同意,再比如说,法院发出的股东通知是依据股东名册还是依据工商机关的登记,还有,如果其他股东联系不上,或者下落不明的,怎么办?股权分割还能继续吗?这些问题都没有定论。

(三)待分割股权价值的确定

针对这个问题,上海市高院在我国行全国之先河,上海做了一个规定,刚才我们讲了,更大多数的情况是夫妻就股权分割不能协商一致,上海市高院规定,在这种情况下,可以以夫妻一方或者双方当事人的申请由法院委托具有司法鉴定资格的会计师事务所对企业的财务和资产进行评估,然后根据企业评估出来的净资产额来确定公司股权的价值,最后依据净资产额来分割。我给大家举个例子,比如说一个公司注册资本是100万,丈夫占60%股权,企业如果委托会计师事务所做评估,最后评估出来企业的净资产额是600万,那相应的在丈夫名下是360万的净资产额是他60%股权的市场价值,法院在这种情况下,把60%的股权仍判归上司所有,而给予妻子180万的折价。上海高院是这么定的。司法解释(二)的规定在全国起着引导作用,现在各个法院几乎是按照这个方法来确定的,而这个东西应该是高院的司法解释来确定,但司法解释没有出,由此在操作当中产生了一个问题,实践当中股权价值究竟怎么来确定,我们参与了一些案例实际评估工作,发现出现了几个问题:

1.评估

第一,评估范围的确定。如果到你企业里评估,企业的资产、债权、债务、有形资产、无形资产都应该属于评估范围。但评估时从程序上怎么保证是公正的?怎么保证没有其他的资产漏掉?这出现一个问题,是法官带着双方代理律师同时到现场进行勘察确定还是任由一方当事人持股东这一方由他们公司的股东自行交付会计师事务所相关的财物凭证?这法律没有定论,于是全国各地出现了很多这方面有漏洞的判决,有的案子当事人跟我们讲评估是怎么确定范围的,法院把委托函下到了会计师事务所,会计师事务所自己就跑到企业中去,法官没去,若会计师事务所是公司股东配偶这一方就把财物专门往那一搁,企业还有一部分资产没进入到这个范围中,不告诉你,你知道吗?你不知道,你没有在另外一方当事人的监督下进行,另外一方当事人也没有机会提出质疑,我曾经研究过好几家会计师事务所对企业净资产额的评估报告,其中有这么一句话大家注意看一下:本评估报告是建立在被评估人单方所提交我单位的财物凭证、账簿基础之上,本会计师事务所仅对他们所提供的资料承担评估的法律责任,对于他未提交的或者故意隐瞒的,本会计师事务所不承担任何责任。特此声明。所以评估在法律上怎么操作,这个比较乱。

第二,评估方法的选定。对于企业的净资产评估从会计学上来说有好几种评估方法,不同的评估方法结果肯定是不同的,而法院通常在出具委托函时肯定不会说告诉会计师事务所按照哪一种会计评估方法来评估,不会细到这份上,那么最后由谁来决定?由会计师事务所自己选定,这对另外一方当事人是不是公平的,这要打一个问号。

第三,对评估结果的旨意质疑,如果会计师事务所报告出来,按照法庭的程序,应该把这个报告拿到法庭上,向双方当事人宣读,然后由当事人提出质疑,但大家知道,任何一个公民都不具备那么专业的会计学知识,对这个产生质疑我们有哪些方法去质疑,是不是可以容许非股东配偶一方在提请审计师事务当庭到庭对这个报告发表质疑意见,我觉得在一些重大财产尤其是特别高的市场价格股权分割案当中,应当容许这样做,甚至应当可以要求会计师事务所到现场,评估人员到现场接受双方当事人与律师的咨询,接受一方当事人所找来的审计专业人员的咨询,只有这样,才能对评估报告结果的公正性有一个相对博弈的环节。

2.由法院确定价值

这是指什么情况?就是我不评估了,根据双方的举证责任来认定,有没有这样的判决案?有,是指什么情况?比如说一方当事人通过他的渠道,把企业的三个表(损益表、现金流量表等)都拿来作为证据向法院提交,另外一方当事人可能要拿出他的一些证据,最后法院在不评估的情况下直接依据双方所提交的证据对股权价格作出一个判定,这种情况也可以,但我认为比较适合小规模经营的企业,会计账目不是很复杂的情况下。

(四)对分割方式不能达成一致认识,法院能否判决强行分割股权

比如说丈夫名下有60%的股权,妻子坚决要求成为该公司的股东,不要股权折价,企业经营前景特别好,就要求股权,这种情况下,法官能不能直接判决股权的分割?我的回答是否定的。因为有限责任公司股权的分割还要遵从于公司法,公司法对于股权的转让和分割是要尊重其他股东的意见,至少其他股东还有一个优先购买权,而且有限责任公司的股权有很强的人合性。股份有限公司的股份是两码事,那个是资合性。我们认为在这种情况下,如果非股东配偶一方不同意的情况下,法院不能强行判决股权分割,但也有一些地方法院在这个问题上认识不清,直接说算了,股权多少钱我也给你弄不清楚,就判你30%股权归你不就完了。也有这判的。

(五)离婚案件中股权分割另案审判

另诉也有它的好处,因为涉及到复杂的公司股权评估,耗时漫长,不利于很快解除当事人的身份关系,因为有些人很着急离婚,不愿意在婚姻痛苦的状态当中久拖不决,这是它的好处。坏处是什么?第一,如果解除身份关系,把夫妻其他共同财产分了,股权未做处理的话,就遗留一个问题,过一两年再去起诉,首先肯定有诉累,要另交诉讼费,诉讼费怎么交还要打一个问号,第二,你现在是夫妻身份关系,对于你股权分割的有些证据还比较方便能取得,到人家公司找其他股东去了解情况时,好歹你也是配偶,人家碍于面子还得接待你,现在你都离婚了,不是配偶了,再想取证就非常困难,人家根本就不搭理你,这也是一个问题。离婚后股权分割再起诉时,往往会把他转到经济审判庭,经济审判庭的法官看待问题视角跟长期审婚姻案件法官看问题是不一样的,婚姻案件能注意到这是基于身份关系所产生的财产纠纷,而经济庭很容易把它视为纯粹的经济纠纷来解决,在举证责任的分担上可能不能像离婚案件那样,对于弱势的非股东一方有所照顾。

股权另案分割审判还有两个问题:一是股权价值确定的基准时间问题以及股权价值的保全问题。如果说离了婚再过两年来分有限责任公司股权,股权价值是以离婚时的市场价值为标的分割还是以他提起诉讼时股权市场价值为标的来分割,在这个问题上,不同的法官持不同的意见。还有的人提出,两高取其一。另外一个是股权价值的保全,什么意思?比如说我起诉时,可能很清楚股权价值到底多少钱,等到我离婚了,过了一两年,他不着急,肯定不会起诉我,只能是我起诉他,这个时候再起诉,中间隔了一两年之后容易产生另外一方通过财务账户做手脚,把企业的资产额往下降,负债加大,导致股权企业净资产越来越低,有这种情况,因为企业控制在他的手里,他完全可以另外起一套牌树一个公司,把这套公司的业务全部转到另外一个公司去,离婚后再注册一个公司是可以的,这个公司就成了一个空壳,股权价值就越来越不值钱,那股权价值怎么保全?目前没法保全。这是一个难点。

二是给加重当事人的讼累,包括诉讼费用。针对诉讼费用也持两派意见,一派意见认为,有限责任公司股权分割财产标的是由离婚案件所产生的,所以应当按照离婚案件的收费标准来收费,20万元以下的收费50元,20万元以上的以0.5%来收取,另外一派意见认为,你这是离婚后的股权分割,跟解除身份关系没有什么关系了,所以应该按纯财产纠纷案件标的来收费。在这个问题上,目前也没有明确的规定。

三、夫妻共同债务及个人债务的认定

这是目前争议的焦点,在座的律师如果做过一些涉及到婚姻案件里面债权债务的认定,就会感到这是一个让大家头疼的问题。

(一)夫妻共同债务及个人债务的认定

首先看看夫妻共同债务和个人债务的认定原则及范围。《婚姻法》第四十一条:离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。

《婚姻法》第十九条第三款:夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。也就是说夫妻一方的个人债务在清偿的原则上限定了两个前提,一个是婚后实行分别财产制,第二个是第三人知道该约定,做了两个限定。

再看看司法解释所确定的推定规则。婚姻法解释(二)第二十三条:债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。这条是讲婚前个人债务承担的责任。

婚姻法解释(二)第二十四条:债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。这一条在实践的运用当中引起了全国巨大争议,律师做离婚案件涉及到的问题大多都来源于这一条,这一条被一些恶意的配偶所利用,伪造的巨额债务,让虚假的债权人站出来主张夫妻欠有巨额的债务。第二十四条的运用导致很多法院在判决这个案件时,对于第三人站出来说夫妻一方向他借款的一律按夫妻共同债务处理。

最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条:夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产清偿。

下列债务不能认定为夫妻共同债务,应由一方以个人财产清偿:

(1)夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外。

(2)一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。

(3)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务

(4)其他应由个人承担的债务。

这个司法意见虽然很早,但实际上对现在审理仍然有指导意义,法院仍然在用这个。

《民通意见》第43:在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。这涉及到商事经营主体债务问题。

最后看看婚姻法解释三草案第十八条:离婚时,夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的,举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。这一条实际上是我刚才讲的婚姻法司法解释(二)第二十四条意图对他进行纠正的一条司法解释,第十八条出台全国争论得很激烈,为什么?咱们知道,对于夫妻共同债务的认定和第三人站出来主张债权的话,中间要有一个平衡,既要保护夫妻他们基于身份关系所产生的财产权利义务,同时又保护市场的交易秩序,又要保护债权人的利益,保护市场的交易安全,这两个平衡,我们保护哪一个过多都不会太好,我们刚才讲了第二十四条当中,对于债权人站出来主张,这一条绝对地保护了债权人的利益,不管钱对方是否知道、是否同意,也不管这个用到哪儿去了,通通按照夫妻共同债务先定了再说,但这样对夫妻配偶另外一方很不公平,于是司法解释(三)草案第18条意图在这种程度上适当的保护一下配偶利益。这一条的前提是离婚时,这是很多派的博弈之后产生的结果。换句话说,如果你的配偶要保护自己的权利主张债务不是夫妻共同债务,仅仅能在离婚案件时,按照我们这一条来用,但在非离婚期间,这一大块没有保护。

我们曾经遇到一个案子,外交部的一个女性找我说,她的丈夫很聪明,在两年前让她的表兄给她丈夫打了200万,打完以后,丈夫偷偷把这钱取出来,后让她表兄诉她丈夫说,说她丈夫借他200万用于家庭买房。于是法院出了一份判决书,判决承担200万的债务返还责任,此时她的妻子毫不知情,丈夫也没有提出离婚,什么都没有,突然有一天,执行庭通知她,你们家房子被冻结了,200万必须还,不还就对这个房子进行拍卖。要不就过户到债权人的名下,这位女性很惊讶,说我们家哪来的债,人民法院把人家债权人申请法庭强制执行的判决书给她看,她一看明白了,原来是她丈夫和她表兄早在两年前恶意串通了200万的债务。最后执行庭不管她的辩解,坚决地把这个房子给过户到债权人名下,等过户完了,老公不慌不忙的站出来起诉到人民法院要求离婚,这个案件,司法解释(二)第十八条能保护吗?保护不了,因为他仅仅是在离婚时。我刚才说,两种力量的博弈产生现在这样的一个结果,但并不能完全堵住这个漏洞。

(二)司法审判实践中争议焦点问题分析

1.夫妻因履行抚养、赡养义务形成的债务。针对这个问题,学者和法官有不同的意见,刚才看到高院有一个司法解释第十七条,他们认为应履行抚养和赡养义务形成的债务可以认定为夫妻共同债务,但严格意义上来讲,夫妻对子女、未成年的子女确实是法律抚养义务,我国对于夫妻任何一方赡养自己父母的义务仅限于配偶一方,配偶对于你的丈夫他的父母有没有直接的法定赡养义务?没有,所以有人对这一条提出了质疑说它是不是夫妻共同债务?目前法院基本上还是按照夫妻共同债务来处理,可能主要是为了考虑促进家庭和谐,促进大家尊老爱幼。

2.因夫妻一方的侵权及犯罪行为所导致的债务。侵权和犯罪行为我认为要具体情况具体分析,有的可以认定个人债务,有的就要认定为共同债务。比如说侵权,丈夫是个体户汽车运输司机,在运输的过程中发生车祸,给他人造成损伤,赔偿20万,这明显是侵权行为所造成的赔偿,但是为了共同生活,靠运输作为日常生活经济来源,这种侵权行为所形成的赔偿,我们认为就属于夫妻共同债务,但如果是个人的犯罪行为,比如说赌博,跟家庭生活一点关系都没有的,我们认为就不应当认定为夫妻共同债务。

3.夫妻在分居期间所形成的债务。针对这一点,学者议论得也很多,因为我国不像欧美国家,没有明确的分居制度,欧美国家的立法制设计都讲了什么是宣告分居,宣告分居的结果叫终结共同财产制,对债权人有对外公示,以分居期间产生的债务都属于个人债务,不属于夫妻共同债务,有一整套系统制度,我们今天的婚姻法是没有的,那分居期间形成的债务,原则上法院的判定仍然按共同债务来处理,但我认为,如果分居期间所举的债务能证明是用于夫妻共同生活的,比如说我给孩子买保险了,给孩子交学费了,当然可以认定为共同债务,但若是一个巨额债务50万,你也说不清用到哪儿去了,也不能证明是用于夫妻共同生活的,我认为只能认定为个人债务,尽管夫妻财产制没有终结。

4.夫妻一方因接受教育和培训(智力投资)而形成的债务。

这个目前都是按照共同债务来处理的,但确实对配偶另外一方有些不公平。美国前年有个离婚案件,男的很想当律师,长年在法学院念书,到律师事务所实习,我们知道在美国要当一个律师,要完成需要投资的时间很长,妻子长年为家里付出。丈夫努力了10年拿到了美国加州律师牌照,离婚时一看他们家没财产,一贫如洗,也没什么可以分的,就是丈夫拿的律师牌照以后,第一件干的事就给自己打官司,起诉要给老婆离婚。法官说,那就把律师执照给分了,怎么分?基于家庭共同付出,导致你获得了律师牌照,这个律师牌照凝结了很多家庭财产和劳动的智力投资,是有价值的,而且法官很有意思,把律师牌照获得以后,在未来20年里,所预期获得的利益做了一个计算表,因为在国外跟中国不一样,律师只要拿了牌照,每年挣多少钱基本上是固定的,有市场均衡价格的,按照婚姻关系持续的年龄,折价多少,让老公给老婆付多少钱,把律师执照给分了。法官这样处理很公平。回到刚才讲,因为接受教育和培训而形成的债务毕竟只是一方接受教育和培训,他获得的含金量和未来的创业谋生能力,在婚后完全由他个人所享受资源,另外一方没有享受,从这个角度来讲,这个产生的债务如果完全认定为夫妻共同债务,我认为也是不公平的。但目前在司法实践中,还是按照共同债务来处理的。

5.离婚诉讼中,以一方名义所负且非举债方并不知情的债务性质的认定。认定一个债务是不是夫妻共同债务并不以非举债方是否知情为前提,这个首先要打破定论,不是说你借债务我不知道,所以就不是夫妻共同债务,这绝对不是一个能够成立的抗辩理由,你的抗辩理由是什么?要么是你知道,你默认,你认可,要么你不知道,但是对方能够证明确实用于家庭共同生活,在这种情况下,也可以认定为夫妻共同债务。

6.离婚诉讼中,对夫妻一方经法院已生效判决或调解书所确定的债务性质的认定。在离婚诉讼当中我们经常遇到这样的问题。这种判决在离婚案件中怎么看待?我想要分两种情况:一种情况是,第三人债权人作为原告,起诉了夫妻双方为被告人,在这种情况下,判决书可能已经确认了债权债务是夫妻共同债务,这种情况下,离婚案件法官不需要太费劲去甄别,只需要把判决结果作为本案审判依据,认定为夫妻共同债务就可以了,另外一种情况是第三人债权人作为原告,仅仅起诉了举债方一方配偶,在诉讼当中,最后法院判决结果就说,举债方确实承担这个债务,但对这个债务是夫妻共同债务还是个人债务均未做认定,对于债务的用途也没有做审查,这种情况下,我认为离婚案件的法官就多了另外一个审查职责,那就是对这个债务的产生究竟是不是用于夫妻的共同生活,就回到刚才讲的司法解释三草案第十八条。如果举债一方自己不能证明100万用于了家庭共同生活,而你又坚持仍然有这个债务的,那好在离婚案件中就认定这债务是你的个人债务。

7.离婚诉讼中,对夫妻一方与其父母之间的单方借条所生债务的性质认定。我们认为仅凭借条是不能认定债务性质,首先主张债务这一方要承担几个举证责任:第一,要证明债务确实真实发生,提交银行的转账证明。第二,要证明所接债务的用途和去向。第三,才是借条和证人。在这里面父母若作为债权人可以出庭作证,接受质询,然后还有借条。在这几个举证责任都尽到的情况下,法官才能够认定债务是夫妻共同财产,而不仅仅是凭借一个借条了。

四、利用虚假诉讼手段伪造夫妻共同债务的认定及律师救济渠道

(一)目前司法实践中所存在突出问题

1.在第三人(债权人)起诉的债务纠纷中:

1)法官对借款行为是否应作实质审查?最高院有一个关于民事诉讼证据的若干证据质证的规定,规定讲,对于原告起诉时所陈述的事实,被告进行答辩认可的,无需双方再举证证明。这一条用到这儿,就成了致命缺陷,导致债权人如果要问夫妻一方配偶恶意串通伪造债务的话,他到法院去,我坐原告席,你坐被告席,我开口说你欠我100万,他说是,没问题。那好,调解书就出来了。当这样的情形发生后,法官不觉得太奇怪吗?

2)法官对借款用途是否需查清列明?针对这个问题,如果原告要主张这个债务需要认定为夫妻共同债务,那么法官应当追加当事人并且对用途进行查明,如果第三人主张债权人只要求认定被告的债务,那你只需要对他借款是否真实做出一个审查就可以了,对于借款的用途不需要查明。借款用途查明的应当是在夫妻双方离婚案件当中来出,这是我的观点。

3)法官是否应追加债务人配偶为共同被告?原则上我认为不需要追加,如果原告坚持在本案当中要将债务判决认定为共同债务,甚至原告提出申请要求追加债务人配偶为共同被告的,法院都应当通知他为共同被告,因为这个将使债务人配偶承担实质的法律责任,应当追加进来。

4)原告是否能申请追加被告配偶为共同被告?

5)负债方配偶是否能主动要求加入诉讼成为第三人?有无独立的请求权?为什么这么说,民诉法关于独立第三人讲到,对于本案的诉讼标的没有独立的请求权,但认为其处理结果与自身有利害关系的,可以申请成为本案的无独立请求权第三人,或者是在法官通知他成为无独立请求权第三人。这是民事诉讼法的规定。本案债务本身标的确实没有独立请求权,但如果判决这个债务是她丈夫名下的债务,就可能导致在执行程序上执行夫妻共同财产,那么就成了当然的利害关系人。

6)对债权人与夫妻举债一方虚假诉讼伪造债务的民事判决书或调解书,非举债方配偶是否可以申请再审?从目前的情况来看,不能直接提起再审,只能在执行程序中提起。

2.对于法院生效判决或调解书中所确认的债务,在离婚诉讼中法官该如何对待?法官应当审查所举的债务是不是用于共同生活,对于债务是否真实发生,大家要注意,离婚案件的法官已经失去了审查的空间。

3.对第三人债务认定的司法裁判文书执行过程中,夫妻非举债方的执行异议及救济措施。《民事诉讼法》第204条规定:执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《民事诉讼法司法解释》第5条第1款补充进行了说明:案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内,或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。这一条比上一条的范围要窄得多,请各位注意一下第二行确定的执行标的物主张权利。上面讲的第204条不仅限于此。

4.执行程序中,夫妻非举债方能否诉至法院要求确认债务性质,以保护自己财产份额?当债务判决书没有明确债务性质时,执行法官怎么执行?就这个问题,我们找了执行法官专门做了社会调查。执行庭给我们的回答是,我们确实是优先执行被告债务人的个人财产。但下一个问题是哪有那么多个人财产?我们知道,今天的中国是夫妻共同财产制。执行法官告诉我们,执行个人财产不足以清偿债务的情况下,再执行夫妻共同财产当中属于被告这一方的个人财产。现在是法定的共同财产制,夫妻在婚内能不能分割共同财产?不能分,不能分导致执行庭共同财产一块执行,这就带来了巨大诟病。

国外在婚内请求分割共同财产列了很多情形,比如说可以因分居而请求婚内分割共同财产,可以因为家庭暴力或者是一方严重不履行财产管理人职责、一方恶意伪造共同债务、应债权人的申请而要求分割。国外立法很细。

我们今天的婚姻法还没有这套制度,即如何在婚内请求分割夫妻共同财产。但这次司法解释(三)草案第五条写了这样一个规定:在夫妻关系存续期间,因夫妻感情破裂起诉至人民法院,被判决不予离婚且处于分居期间的,如果发现其配偶有恶意转移夫妻共同财产或恶意伪造夫妻共同债务等重大侵害配偶方财产权益行为的,可以婚内请求人民法院分割财产。这一条我认为是重大突破,但是草案还没有过,将来能不能通过很难说。这一条其实就源于我刚才讲的国外立法上讲的婚内请求分割财产制度。这对于婚内很多受害的弱势女性来说,为保护她们的一个方法,有总比没有强,虽然不够完善。

五、夫妻忠诚协议的性质及效力分析

为什么要讲这个话题呢?因为律师在实务当中遇到越来越多的女性,手里拿着签好的协议,来找律师,问咱们:你看我写的协议有用吗?离婚时能不能凭借这个协议让他净身出户呢?律师可能越来越多的遇到这样的问题。

关于忠诚协议的问题目前在整个法律界颇有争议,最为明显的是,我记得在最高人民法院婚姻法司法解释草案的第一稿,其中有一条就讲了夫妻忠诚协议,第一稿中说,对于忠诚协议,如果没有违反法律和公序良俗原则应当是支持他的效力,等我们拿到最高院去年公开征求社会意见稿时,这条拿掉了,没有了,这就说明社会争议实在是太大了,没法给一个定论,所以给拿掉了,目前常见的夫妻忠诚协议的类型分成两大类,第一大类是以变更夫妻之间的身份关系或者是家庭身份关系为条件的一个忠诚协议,另外一类是改变夫妻之间财产权利义务关系为条件的一类忠诚协议。

关于忠诚协议效力的学术观点,无效派和有效派争论得非常激烈。忠诚协议的性质从我个人的观点来看,首先是一个民事契约,但是一个广义的民事契约,民事契约约定的内容是双方要对对方忠诚,这个忠诚主要是指性的忠诚,所设定的契约违约责任是什么?就是我们前面所提到的变更家庭身份关系,或者是夫妻财产权利义务关系,这是它的违约责任。当然也有人认为,它不是一个民事契约,认为是一个附条件的协议,还有的人认为,根本就不是一个契约,我个人觉得它是一个民事契约首先要遵守民法上讲的关于民事行为效率规则的适用,比如说有效的要件,哪些属于无效,哪些属于可撤销,哪些属于效力待定,其中部分的效力规则应当适用在忠诚协议之上,另外我觉得对于婚姻家庭身份法来说,忠诚协议应该有更多的规制。有一个基本原则:在婚姻家庭领域里的任何契约和合同法讲的契约有着本质区别,因为合同法所调整的契约调整市场主体目的是为了维护市场的交易秩序和交易安全、交易自由,但婚姻家庭身份法涉及到的契约是为了促进家庭的和睦,促进凝聚力,维护夫妻感情,带有很多伦理性的色彩和感情性的色彩,而且要特别遵从于身份法,大家知道,身份法和我们讲的财产法最大的不同就是身份法在很多规则里设定了预先规则,不得随意变更,也不得通过契约随意放弃,这是它的最大特点,比如说结婚行为,身份行为不得代理,但在合同法里都可以代理。

对于忠诚协议效力的法律适用是公序良俗原则。

我们将忠诚协议分成两大类:第一,变更人身权利义务关系的忠诚协议,忠诚协议有以下两种:一种夫妻双方约定,如果你背叛我,那么我们的婚姻关系就自然终止,或者夫妻双方承诺,婚后要相亲相爱,白头偕老,任何一方都不得提离婚,如果谁背叛了这个婚姻,谁就净身出户。这里面的约定以丧失自由权和婚姻关系终止为条件。二是丧失未成年子女监护权、探望权或抚养权为违约责任的忠诚协议。这两类夫妻忠诚协议,因为违反了我国婚姻法和其他法赋予公民的基本权利,所以我们认为这两类忠诚协议是无效的,争议不大。

争议不大的是以下三种情形:

1.以丧失夫妻共同财产所有权、个人财产所有权为违约责任的忠诚协议。如果你再敢和XX有暧昧的亲密关系,那么你就净身出户,或者说夫妻所有的共同财产都归无过错方或者都归女方。这是一类常见的夫妻财产约定,对于这类财产约定,我们认为要综合我前面讲的那几个原则判断,比如说主体有没有无民事行为能力人,或限制民事行为能力人,是不是真实意思表示,是不是在胁迫和欺诈情况下所签订,另外,约定这个要考虑到公序良俗原则,如果把夫妻所有的公投财产权约定给一方所有的话,会不会导致另外一方丧失一个人生存的基本条件,还得给他一定的经济基础,不能剥夺他作为一个人、一个独立人基本生存自由。在这几个条件框架下,可以来看待忠诚协议的效力。

2.以过错方支付赔偿金为违约责任的忠诚协议(不以离婚为前提)。

3.以离婚时过错方支付离婚损害赔偿金为违约责任的忠诚协议。这种协议是怎么签的?是这么签的:男方保证以后绝不再背叛妻子,如有再犯双方离婚时男方同意赔偿女方精神损害补偿金200万,是这么约定的。这样一来就会出现法律上的另外一个问题,婚姻法第46条有一个离婚损害赔偿金的条款,这个条款里说了4种情形:一种情形是重婚,一种情形有配偶者与其他异性同居,还有一种是家庭暴力,另外一种是遗弃和虐待。基于以上4款情形的,无过错方有权利要求过错方给予离婚损害赔偿金。前两款重婚和配偶者与其他异性同居讲的也是婚外情的损害赔偿,而且很多学者认为这是一个侵权损害赔偿,如果是这样的话,法官就面临一个选择:合同的违约责任和侵权的损害赔偿责任的竞合,是依据双方当事人的契约来支持他基于合同而产生的违约责任赔偿还是说选择由法定的第四十六条确定的侵权损害赔偿责任,这二者只能选择其一,叫做责任竞合,我认为,如果现实生活当中第46条不好使,对于侵权责任赔偿的约定额非常低,在这种情况下,我觉得可以无过错方作为请求权人自己来主张依照契约,因为契约约定的金额肯定比这个高。但法官在审查这个问题时,同样要考虑到公序良俗原则,要考虑这个人有没有支付能力。

上海市高院出台了一个规定:第一,在婚姻关系存续期间,一方当事人以婚姻法第4条主张赔偿金的,法院不予受理。第二,在离婚时,主张损害赔偿金的,应当按照婚姻法第46条办理。这个规定一出来就说明上海高院对忠诚协议的效力是不支持的,这个协议在北京各个法院审查时,越来越多的法官可能认为不应当支持,对于忠诚协议的效力能不能支持,全国律协在讨论最高院关于忠诚协议上的条款时做了很多研究,各有各的观点,有的认为目前配偶权法律没有明文规定,配偶权在国外的立法上是讲基于夫妻身份关系所产生的权利和利益,包括夫妻之间的抚养权、同居的义务和权利、夫妻互相忠诚的权利和义务,还包括夫妻之间互相抚养以及包括夫妻之间性事。在讲到配偶权时说,如果夫妻之间的忠实是配偶权的一个内容,首先得有上位权、配偶权被法律所定义,后来才有侵害配偶权之损害赔偿。正是因为这次侵权责任法出台第2条,里面没有配偶权,在这种情况下,学者就提出,婚姻法第46条离婚损害赔偿请求前第一款和第二款是对配偶权侵害的一个损害赔偿责任吗?法律虽然没有明确规定配偶权,但这条讲的就是配偶权。在这样的情况下,对于忠诚协议的效力的争论必定会旷日经久,现在的争议也非常大。

六、夫妻财产约定争议焦点问题分析

作为律师越来越多的会利用夫妻财产约定这个武器。

(一)关于夫妻财产约定的基本规定

最高人民法院有一个司法解释讲:夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的,或以口头形式约定,双方无争议的,离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。这一条就是我们讲的夫妻财产约定制的雏形。

到《婚姻法》第19条,这是我国立法上第一次明确提到夫妻财产约定的,这条规定:夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。

这三条实际上对夫妻财产制有了一个总括。

(二)关于夫妻财产约定的成立和生效要件

成立的要件:1.意思表示一致;2.书面约定。

生效要件我总结为如下6条:1.约定的内容要遵从法律;2.缔约的主体必须是完全民事行为能力;3.真实意思表示;4.内容:我国《婚姻法》规定的可选择的夫妻财产约定制包括三种:分别财产制、一般共同财产制和限定共同财产制。夫妻财产约定的范围仅限于财产所有权的归属问题,对夫妻财产的管理、适用、收益和处分权、家庭生活费用的分担及债务清偿责任等可否进行约定未作规定。范围确定为夫妻婚前财产及婚后共同财产。 5.婚姻需有效,夫妻财产约定的主体是合法婚姻的当事人。6.遵守公序良俗原则。夫妻财产约定的内容不能违反公序良俗原则。

(三)关于夫妻财产约定的效力分析

1.财产约定适用上的优先效力

19条很明确,以约定为优先,约定无效或者被撤销或者没有约定的才能适用法律财产制,这个和世界上其他国家一样。

2.夫妻财产约定的对内效力分析

对内就是对夫妻双方都有约束力,这个说来容易,法官判决起来很难。

3.夫妻财产约定的对外效力分析

夫妻财产约定要对第三人发生效力,必须以第三人知晓这种财产约定为前提。

(四)当前司法审判实践中财产约定争议焦点分析

1.附条件的财产约定的效力。最常见的是附结婚为条件的约定。

2.夫妻财产约定中不动产赠与条款是否要履行物权变动形式才生效。这个问题在现实中争议很大,我给大家举个例子,男人在结婚前有两套房子,跟他老婆结婚了,他老婆说,你不够爱我。为什么不爱你?你看你两套房子都不给我一套,显然你爱我不够。他说,我怎么才能证明对你热烈的爱呢?你把你的一套房子送给我才能表达你的爱。她老公大笔一挥,某套房产送给我的妻子。老婆在后面也签了一个约定,这也是夫妻财产的一个约定,只不过约定的内容是把一方婚前的个人财产约定为婚后另外一方的个人财产,签完这一纸约定,两个人不太懂法,脑袋一热,往箱子一放就玩去了,没有去办过户手续。过两年,俩人吵架就离婚,离婚时,这一纸夫妻约定,在法官眼里,在今天的司法界产生了两种完全不同的审判意见:一类法官认为,这个约定把一方婚前的个人房子送给另外一方作为她的个人财产,显然这是合同法讲的赠与,赠与合同明确约定,在不动产物权没有履行变更的情况下,赠与人可以实行任意撤销权,可以撤销赠与,既然离婚时,不愿意送,就撤回去了,我们仍然把这房子认定为男方个人财产。另外一派意见认为,婚姻法司法解释第19条明确约定,夫妻对婚姻关系存续期间所做的约定对双方具有约束力。另外一派法官意见认为,夫妻财产约定是基于身份关系而产生的约定,这个效力应当优先适用,只有当婚姻法没有约定、没有规定时,我们才能适用合同法的赠与合同条款,既然已经签订了对双方有约束力,即使没有变更产权过户手续,也应当尊重夫妻财产约定,仍然把这个房子判定为女方个人财产。这两派法官意见不同的判决,产生了夫妻财产约定中不动产赠与条款是要履行物权变动形式才生效的问题。说到根本,在法官的眼里究竟是适用合同法来解决这个问题还是适用婚姻法来解决这个问题。《婚姻法司法解释三》第七条规定:婚前或婚姻关系存续期间,双方约定将一方所有的房产赠与另一方,一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院不予支持,但已经办理公证的除外。

3.夫妻财产约定中将部分共有财产赠与给第三人的效力认定。这大多是指夫妻约定中把财产约定给孩子,针对这种情况,这种赠与是可以反悔、可以撤销的,是一个无条件的赠与,但这个赠与不是夫妻双方和成年子女之间另行签订的赠与协议,这种赠与没有给付的对价,如果在赠与人愿意撤销赠与,行使他自己的财产权利,可以适用合同法当中关于赠与合同的撤销权。

七、夫妻一方擅自处分共同财产的效力

首先可以明确这显然属于部分共有人擅自处分共有财产的行为 ,具体来说是有权处分还无权处分? 目前学理界持两派观点:一派认为有权处分,一派认为是无权处分。我们认为问题的纠结处是夫妻一方是否享有单独或独立的处分权来决定。由此我们把夫妻之间对共同财产的处理权分成两大范围,根据这两大氛围分别论。

第一大范围是指日常家事代理权。日常家事代理权是指夫妻因处理日常家庭事务而与第三人为一定法律行为时享有代理配偶的权利,即夫妻在日常家事的范围内而为的行为视为双方共同的意思表示,夫妻双方都应当对该行为承担连带责任。在这个范围内,虽然是共有财产,任何一方都有完全的单独处分权。

另外一个范围是超过日常家事代理范围之外的行为。比如说我拿10万给别人买一辆车,这显然超越了家事代理范围,在这种范围之内的处分行为,我认为是一种无权处分行为。

现实中律师办案子遇到最多的就是夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外情人的效力及法律救济手段。

首先看看夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外情人的合同效力分析:

1)对主观恶意情人的赠与,在这方面有4中观点:有效、部分有效、效力待定、无效。我认为是无效的。《民通意见》第89条规定:在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。这一条是针对共同共有关系,大家知道,共同共有关系在日常生活中有很多种,家庭共有、夫妻共有是属于共同共有当中的特殊情形,但显然也属于共同共有当中的一种情形。这是我主张无效的一个法律依据。第二个法律依据是什么?我们认为将夫妻一方共同财产增给主观恶意的情人,这种赠与行为实际上是有违公序良俗的行为,是基于为了保持婚外的性关系而产生的赠与,为了维护感情产生的赠与。基于违反公序良俗所产生的赠与,我们认为这个赠与也是无效的。所以应该按照第4种观点来主张,当然也有人不同意这个观点。

2) 对主观善意的情人的赠与争议较大,我个人意见是不能适用善意取得。《物权法》第106条规定,善意取得必须满足3个条件:第一主观上是善意的,第二必须支付了合理的对价,第三不动产已经变更过户,动产已经交付。对于情人来讲,所有财产的取得是无偿取得的。善意取得制度的根本是为了市场的商品和物的交易流量秩序,保护他人对交易安全的信息。但情人之间的赠与是市场的流通吗?不是,也不是为了保护市场交易安全和交易自由,所以这个制度根本不适用于他,我个人认为对于善意情人赠与应当是无效的,赠与方的配偶也可以站出来主张要求返还赠物。反过来讲,善意的情人要不要保护?也可以保护,怎么保护?我查了半天,最后找了一条依据,赠与人对赠与物应当担保它瑕疵,如果赠与物存在权力瑕疵或者是物的瑕疵,受赠人基于此而遭受损失的,可以要求赠与人承担损害赔偿责任。

对于赠与婚外情人的赠与物,从法律救济手段上来看,有哪几个问题要注意?

第一,诉讼主体及诉因选择

如果原告为夫妻中受害方的,可以由3个选择:A.行使物上请求权,要求婚外情人返还财产 ;B.以侵权为由要求配偶一方承担损害赔偿责任;C.以配偶和婚外情人为共同被告,以两被告恶意串通损害其财产利益为由主张赠与合同无效,要求其返还财产。

日常生活中最常见的是A类,C类大多是在俩人分居很长时间的情况。

如果原告为夫妻二人的,被告是婚外情人的,两原告诉因不同。对于妻子来说,是认为被告侵害妻子的财产权,而对于丈夫来说是主张撤销赠与合同。所以两个诉因选择不一样,律师写这类起诉状要分开写。

第二,证据的收集——赠与事实及给付财产的范围,这个做律师一般都知道,钱款、资金的走向以及事实上所占有、所获得这个我不再多解释。

第三,诉讼请求——赠与物返还的问题。有的律师在列这个问题比较糊涂,赠与物有昂贵的首饰、不动产、汽车、钱款以及特定物(古董、字画),对于特定物、存款、金银首饰返还原物或者直接要求返还存款我觉得没有问题,但关键是大家对有一个问题认识不清,凡是以登记为准的财产物,我们的诉讼标的写什么,诉讼请求写什么。比如说对于不动产,丈夫出了全部购房款给情人买了一套房子,你的委托客户问你,律师你告诉我,我是要求第三者返还这套房子呢还是让她返还我这套钱呢?这个问题一定要搞清楚,不要出错误,究竟返还哪一个是以你的资金走向判断。比如说把100万打到了情人的银行卡里,情人把这100万送到了房地产开发商那儿,花100万买了一套房子,丈夫对情人的赠与合同标的是什么?是钱,这种情况下只能主张钱,不能主张返还房。情人和房地产开发商之间交付履行和购房款是他付的钱,当然他拿到100万,也可以不买房,可以去买别的,这是她的自由,这种情况下不能返还房。

另外一种情况是丈夫名有有一套房子,直接过户转移给情人,这种情况下,要求返还房产是没有问题的,因为赠与合同的标的是物,是不动产。所以在赠与物返还的问题上大家要注意一下。

八、夫妻婚前及婚后,父母为子女出资购买房产及其他财产的性质认定,在离婚诉讼中的分割

这是争议的热点,因为这是中国的国情,年轻人结婚哪里买得起房?大多数是父母出资几十万赞助一下是常见的,但离婚案件经常涉及到这个问题。

先来看看目前的司法解释是怎么规定的。《婚姻法解释(二)》第二十二条:当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。

当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。

这一条优先推定的是赠与,如果双方当事人有证据证明是借款关系的,我们才认定是借款,如果没有证据,我们就优先推定为赠与,这是立法的基本原则。

婚姻法司法解释(三)草案的有关规定:《婚姻法解释(三)》草案第八条: 婚后由一方父母出资购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可视为对自己子女一方的赠与,应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方名下的,可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有,但有证据证明赠与一方的除外。

针对这个问题也引发了很大的争议,我们看看上海市高院针对这条是怎么理解的:实践中,对于夫妻婚后,父母出资购买房屋,产证登记在出资者自己子女名下的,从社会常理出发,可认定为是明确向自己子女一方的赠与,该部分出资应认定为个人所有;若产证登记在出资人子女的配偶名下的,除非当事人能提供父母出资当时的书面约定或声明,证明出资者明确表示向一方赠与的,一般以认定为向双方赠与为妥,该部分出资宜认定为夫妻共同所有。这一条把前面讲的婚姻法司法解释(二)给改了,这一条说的是优先推定为赠与,但这一条在现实实践中引起了很多父母的意见,要出钱给他们买房是没错,但前提是他们不离婚。上海市高院发现司法解释出台以后不好使的情况下,就给改了,假如父母出了50万,但发现房子是登记在自己子女一方名下,就认为出资还是推定给自己子女一方的赠与,不是双方。如果父母出了50万,但是买了房子登记在女婿名下,不在女儿名下,这种情况我推定为对双方子女的赠与,这样是不是更合理一些?

婚后由一方父母出资购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的。前提是父母出全资的情况,最后落款说应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。这个赠与物的标的没落在出资上,而是落在不动产上,换句话说,不是说我女儿和我女婿结婚了买了房子200万,我出了200万,没有认定这200万是对自己女儿一方的赠与,认定200万所购买的房子是对自己女儿的赠与,对吗?我们再倒过来再看第22条:该出资认定为对自己子女个人的赠与。也就是说,前款是一个债权债务的赠与,而后者是一个物权的赠与,这一步跨得特别大。我个人认为新草案第八条和原来司法解释(二)这一条衔接不上,差距太大。

上海市高院认定的赠与是在离婚诉讼之前形成的,这我认同。

父母出资给子女的几种法律关系:1.将出资钱款视对子女夫妻双方的共同赠与;2.将出资钱款对自己子女一方的单方赠与。这需要在赠与的同时就签订赠与合同,保留相关的出资单据,同时对赠与合同进行公证。3.将出资钱款视为父母对子女夫妇的借款。这条需要子女夫妇双方签名打借条,无论是借款当时还是借款事后,需要子女双方打借条,美元才能认定。4.父母与子女一方或子女夫妻双方共同购房。是指有的家庭,父母跟子女约定好,说咱们共同买一个房子,将来房子升值了,都能赚钱,有这样的约定共同购房,房产可能登记在父母与子女4个共有人名下,也可能仅仅登记在子女某一方名下,这都有可能,如果要主张父母跟子女对这个房子按份共有的话或者共同共有的话,父母与子女夫妻双方必须签订共同出资购房协议。5.一方出全部购房款,房产登记在自己子女名下的,视为赠与自己子女的是出资还是不动产?

九、一方婚前财产在婚后产生的收益权属性质

这个问题极为混乱,我注意到法官对这个问题的认识也比较混乱,都没搞清楚过,我们今天来梳理一番。

目前的相关规定:《婚姻法解释(二)》第十一条:婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产: (一)一方以个人财产投资取得的收益。这是一个补充规定,我只列了第一款,一方以个人财产在婚姻关系存续期间如果进行投资取得的收益,认为也应当属于共同财产,反过来我们问什么是投资?法律没有规定,也没有对什么是投资进行解释。

婚姻法解释(三)草案第六条:夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益,应认定为一方的个人财产;但另一方对孳息或增值收益有贡献的,可以认定为夫妻共同财产。这儿没有投资概念,用了孳息增值收益,这一条在讨论时,争论得不可开交。

广东省高级人民法院将不同财产类型做了一个区分,讲得很细:(1)一方用婚前财产投资而成为有限责任公司股东或持有股票、债券、证券投资基金份额等有价证券,在婚姻关系存续期间取得的红利或利息属于共同财产。(2)一方将婚前财产存入金融机构或出租给他人,在婚姻关系存续期间产生的利息或租金也是共同财产。(3)一方在婚姻关系存续期间因转让其个人的所有的股份、有价证券等投资性资产而取得的增值部分属于共同财产。(4)一方用婚前财产在婚姻关系存续期间进行其他生产、经营活动而取得的增值部分。

上海高院的规定跟广东不一样,上海高院讲:当事人以个人财产投资于公司或企业,若基于该投资所享有的收益是在婚姻关系存续期间取得的属于共有;第二,当事人将属于个人所有的房屋出租,因对房屋这类重大生活资料,基本上是由夫妻双方共同进行经营管理,包括维护、修缮,所以租金属于共有。但若房屋所有人有证据证明事实上房屋出租的经营管理仅由一方进行,则婚姻存续期间的租金收益应归房产所有人个人所有;第三,当事人以个人财产购买债券所得的利息,或用于储蓄产生的利息,这时候产生的孳息,应依本金或原物之所有权归属为个人所有。第四,当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产,在婚姻关系存续期间,因市场行情变化抛售后产生的增值部分,由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化,性质上仍为个人所有之财产,抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致,仍应依原物所有权归属为个人所有。

考量收益究竟是夫妻共同财产还是个人财产我觉得要考虑以下几个原则:第一是物权保护的效用原则,物权的财产权一方面考虑到夫妻共有所产生的物权财产权,同时要考虑到在今天的21世纪夫妻任何一方也是一个独立的主体,除了婚姻生活还是一个社会独立主体,这个独立主体应当也有它的经济自由权,也有个人财产权。第二要考虑公平原则。第三,婚姻的理念及伦理性。在夫妻之间财产认定时,一定要考虑到夫妻之间特殊的身份关系,要考虑到我们对财产的认定,要鼓励大家乐意为婚姻做贡献,愿意付出,愿意投入。第四,对家务劳动价值的评价。第五,要考虑个人财产权益和婚姻身份利益的平衡。

我们把所有的一方婚前财产在婚后所产生的收益分成以下5大类:

1.孳息:包括天然孳息和法定孳息,法定孳息包括有利息和迟延支付的利息、承包金、租金等。天然孳息和法定孳息原则上我认为属于一方婚前个人财产,但是有另外的情况,另外的情况是指天然孳息和法定孳息的获得有配偶的大量付出和劳动。

2.自然增值:是指该增值是因通货膨胀或市场行情的变化而发生,并非通过夫妻一方或双方的付出。

3.主动增值:是因为夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务、投资、体力或智力的技能、创造和管理活动而产生的增值。

4.投资经营收益:投资可以划分为直接投资和间接投资两种方式。将货币或实物直接投于企业生产经营活动的,称为直接投资;将货币用于购买股票、债券等金融资产的,称为间接投资。

5.一方婚前知识产权在婚后取得的收益。

综合以上所列各项,实际上有一个最终的标准:是一方婚前个人财产在婚后产生的增值收益无论是孳息、自然增值、主动增值还是投资经营收益,关键是要看有没有婚后共同的金钱、智力、劳务共同付出,如果只是纯粹因为市场行情和通货膨胀的变化而带来的收益,我认为就是人家婚前个人财产,我们不能基于身份关系坐享其成,这是我的观点。

今天的内容就讲到这儿,非常感谢各位在周末抽出宝贵的时间和我一起交流这些问题,这些问题只是我一家之言,在点睛学堂整个课程当中,我上面说的这些问题,可能有其他律师、学者、法官提出他们更多

 

——此文由邵阳交通事故律师(www.mylsfw.com/)精心收集和整理。 ——转载请注明文章来源,邵阳交通事故律师感谢您的配合!
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