转 在ATM机上存假币取真币行为之定性

◇ 夏 伟 周 禅,【案情】,王某在银行ATM机上将假币5000元存入自己的借记卡，后又在另一ATM机上取出真币5000元。

      ,【分歧】,对王某的行为，有四种意见：,第一种意见认为王某构成信用卡诈骗罪。

      王某是在借记卡（信用卡）里无存款记录或者存款数额不足的情况下，取出了银行的资金，从对该行为进行实质评价的角度，对“恶意透支”作不同于银行法的扩张解释，就可以将这种行为评价为“恶意透支”，认定王某的行为构成信用卡诈骗罪。

      ,第二种意见认为王某构成诈骗罪。

      在王某“存假取真”的环节中，ATM机作为设置有特定识别程序、对银行资金具有管理和收支功能的特殊机器，应视为银行资金的虚拟管理者，其意志等同于银行的意志。

      ATM机误认为王某存入的假币为真币，在账户记录上作相应增加，实质上是银行作为受骗者，基于认识错误主动交付财物，故本案的行为符合诈骗罪的特征。

      ,第三种意见认为王某构成盗窃罪。

      因为王某“存假取真”行为的实质就是非法将银行占有的财物转移为自己占有。

      ,第四种意见认为王某构成使用假币罪。

      王某明知是伪造的货币而使用，总面值5000元，属数额较大，破坏了金融管理秩序，构成使用假币罪。

      ,【评析】,笔者倾向第三种意见，理由如下：,1.本案不应定信用卡诈骗罪。

      根据我国刑法第一百九十六条规定，信用卡诈骗有四种情形，前三种情形属于不合法使用信用卡，或者是信用卡本身不合法（伪造、作废、骗领），或者使用人没有使用资格（冒用），第四种情形针对的是使用自己有权使用的合法信用卡。

      本案中，王某使用的是本人合法持有的借记卡，如果构成信用卡诈骗罪，只能适用第四种情形即恶意透支。

      尽管根据立法解释，借记卡也属于信用卡，但借记卡不具有透支功能，也不能实现银行法规定的恶意透支，故王某的行为不构成信用卡诈骗罪。

      如针对本案将恶意透支的含义作扩张解释，有违罪刑法定原则。

      ,2.本案不应定诈骗罪。

      王某在ATM机上放入假币，因ATM机不能正确识别假币的真伪，把假币当成真币，在账户记录上增加相应数额，从表面看，ATM机对假币陷入认识错误，账户记录作相应变动，即“主动交付”完成，符合诈骗罪的特征。

      但是，第一，目前理论及实践中均认为“机器不能被骗”，只有对自然人实施欺骗行为，才能构成诈骗罪。

      ATM机将假币当作真币处理，是机器故障或者程序设计缺陷造成，机器没有意识，所以并没有陷入错误认识。

      第二，银行也没有陷入认识错误，因为只可能是法人组织中的自然人陷入认识错误，法人本身不能陷入认识错误，法人只是受害者，而不是受骗者。

      第三，ATM机的设计工程师也没有陷入认识错误，因为工程师不能保证机器元件不失灵，不能保证程序没有漏洞，软件公司不定期发布补丁程序就说明了这点。

      最后，无论是否可以将ATM机在收到假币后在账户记录上的数额添加看做是银行的交付行为（对此理论上存在争议），只要不是基于认识错误的交付行为，都不构成诈骗罪。

      ,3.本案应按盗窃罪处理。

      笔者认为，王某的行为同时构成使用假币罪和盗窃罪，属想象竞合，应择一重罪，按盗窃处理。

      ,第一，王某明知是伪造的货币而使用，将假币存入ATM机，数额较大，破坏金融管理秩序，其行为构成使用假币罪。

      ,第二，盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三人占有的行为。

      王某“存假取真”，具有非法占有的目的。

      同时，王某通过存入假币、取得真币的方式，违反银行的意志，将银行占有的财物转移为自己所有，属于窃取，构成盗窃罪。

      而且，尽管本案窃取的手段和方法不同于一般的窃取方法，但盗窃罪作为财产犯罪的兜底犯罪，在排除其他罪名特别是诈骗罪后，具有普遍的适用性。

      需要指出的是，借记卡上显示增加了存款，盗窃罪即为既遂，因为盗窃罪的既遂并不以获得现金为标准，只要王某实际控制了财产性利益，犯罪即为既遂。

      ,第三，王某的同一行为同时符合盗窃罪和使用假币罪的构成要件，属想象竞合犯，应择一重罪处罚。

      从追诉标准看，盗窃罪的追诉标准为500元至2000元，使用假币罪的追诉标准为4000元，盗窃罪较重。

      从量刑数额等级看，盗窃公私财物500元至2000元以上的，为数额较大，5000元至2万元以上的，为数额巨大，3万元至10万元以上的，为数额特别巨大；而使用假币，面额4000元以上不满5万元的，属数额较大，面额在5万元以上不满20万元的，属数额巨大，总面额在20万元以上的，属数额特别巨大。

      同时，两罪在数额较大、巨大和特别巨大对应的量刑基本一致。

      综上，对盗窃罪的处罚重于使用假币罪，本案应定盗窃罪。

      ,（作者单位：重庆市高级人民法院）

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