《国际货物销售合同法律适用公约》第八条之探讨

1986年12月海牙国际私法会议通过的《国际货物销售合同法律适用公约》，是与《联合国国际货物销售合同公约》这个统一实体法相配套和衔接的公约，其主旨即是为国际货物销售合同的法律适用确定相关的冲突规范——意思自治原则与最密切联系原则。本文旨在探讨最密切联系原则，因而将从公约第8条规定入手来试析最密切联系原则的利弊得失。 　　（一） 　　作为《国际货物销售合同法律适用公约》的核心条款之一，第7条和第8条规定了确立国际货物销售合同准据法的两大冲突规范。 　　公约以意思自治为首要连接点，第7条规定，销售合同应适用当事人双方选择的法律，这种选择必须是明示的或能从合同条款和当事人的行为得到表现。合同的当事人可以约定将合同的一部分或全部置于他们选择的法律的支配之下，并且可以随时改变这种选择。公约如此规定，使得对法律选择没有被施加苛刻的限制：在承认明示方式的同时，还允许去推究当事人的默示表示，并许可了在不损害合同形式有效和第三方权益下的法律选择的更改，从而使得当事人的合意得到充分发挥的空间。 　　公约的第8条则规定了当事人没有选择法律适用时，以最密切联系原则来确定销售合同的准据法。第8条一共有五款：（1）在当事人没有选择法律适用时，合同受合同签订时卖方营业地国法律的支配；（2）但若在下列情况下，合同应受买方营业地国法律的支配，a）合同谈判在该国进行，并由当事人当场签定，b）合同约定买方应在该国履行其义务，c）合同主要是根据买方提出的条件通过投标而缔结的；（3）若在双方当事人的商业关系中，合同明显的与另一个国家或地区的法律具有更密切的关系，则不应当适用根据上述两款确定的法律，而应适用更为密切联系地法；（4）如果有一方当事人营业地国根据公约第21条第1款b分款对本条第3款提出保留，则第3款不适用；（5）若双方当事人营业地国均为《联合国国际货物销售合同公约》的参加国，则第3款不适用于该公约调整的事项。 　　第1款和第2款吸收了欧洲大陆国家的特征履行说。特征履行说是以最密切联系原则为指导，或者可以说它是用来确定最密切联系地的方法，其主要观点是，在双务合同中，非金钱支付方的履约行为体现合同的特征，所以负担特征履行义务的当事人的营业地、住所、惯常居所地的法律与合同就有着最为密切的联系，是为合同准据法。所以第1款规定，在当事人没有选择的情况下，通常以交付物品、提供劳务的卖方的营业地国法律作为准据法。但是这种情况有例外，在第2款所列举的情景中，与合同有最密切联系的不是卖方营业地国法律，而是买方营业地国法律，因而应当适用后者。最密切联系原则本身具有很大的抽象性，公约采用特征履行说，使这个原则具体化，固定化并且具有了可操作性和可预见性。而同时为了防止僵化与机械，公约在其后规定了更为密切联系条款（又称逃避条款），从而为前两个条款的适用加诸了一定的灵活性。又由于各国对于最密切联系原则接受的程度不同，而且各国法官的自由裁量空间有差异，公约在第4款允许在缔约国根据公约规定做出保留时其相应的合同当事人不适用第3款规定。而第5款主要是体现公约对《联合国国际货物销售合同公约》的衔接与尊重，也就是说如果合同双方当事人营业地国都是《联合国国际货物销售合同公约》的当事方，即使根据第3款存在着某一国法律与合同有着最为密切的联系，该法也不可调整为《联合国国际货物销售合同公约》所支配的事项。这样，公约第8条匠心独具的规定，对各缔约国的利益和在最密切联系原则上的观点兼收并蓄，将该原则既规范又开放的运用在了国际货物销售合同的法律适用上。 　　（二） 　　公约之所以采用最密切联系原则作为对意思自治原则的补充，是源于最密切联系理论的优越性。 　　最密切联系原则，又称最密切联系理论，是20世纪中叶以后发展起来的西方国际私法理论与实践中最引人注目的进展。总体而言，最密切联系原则基本上独立起源于美国的理论与司法实践。作为学说，该理论最早出现在20世纪50、60年代的纽约州的两个著名判例中（即1954年Auten V Auten 和1963年Babcock V Jackson）。美国法学会在编篡第二次《冲突法重述》时，报告人里斯教授评论了上述案例，并借鉴柯里的“政府利益说”，艾伦茨维格的“法院地法说”，利费拉尔的“法律选择五点考虑”及卡弗斯的“优先选择原则“中的合理成分，认为对涉外民事关系应适用与之有最密切联系的国家或地区的法律。自此标志着最密切联系理论的正式确立。 　　一般认为，最密切联系原则的法律适用思想最早可以追溯到萨维尼的法律关系本座说，而从辨证角度看，最密切联系原则其实是对包括萨维尼的法律关系本座说在内的传统冲突法理论的批判和否定。萨式学说提出，民商事关系应适用依其本身性质所固有的、且仅有的“本座”所在地的法律，以此为基础的传统冲突规则，为相同性质的民商事关系制定单一而机械的连接点，以求达到法律适用的确定性和一致性，这样硬性的冲突规范往往因其盲目适用而导致不公正的结果。而最密切联系原则突破了传统理论的缺陷，以弹性的连接点取代单一的连接点，注重对具体个案的全面权衡和对相关因素的分析，寻求与该法律关系有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用与该法律关系有最密切联系的国家或地区的法律。 　　最密切联系理论的形成是国际私法冲突法理论的一场大变革，相对与传统的法律选择方法而言，它显示了巨大的生命力与优越性。最密切联系原则主张以分析性取代传统冲突法的盲目性，克服了后者忽视个案的特性与复杂性，单纯依靠硬性冲突规则的不足，它希望通过对与个案相关联的地域的法律内容的分析，深入到法律背后所代表的社会利益与政策目标，追求个案的公正是其目的。最密切联系理论反对传统法律选择方法的机械性、单一性，主张灵活性和多点性。针对个案，在诸多的连接因素（不仅包括法律关系发生时的有关因素，还包括法律关系发生前的预备活动和成立后的后继行为中的有关因素）中，通过质与量的比较，找出联系的中心，根据这个中心确定所要适用的法律。它又允许对法律关系进行分割，其不同环节和不同方面适用不同的准据法，以加强法律适用的针对性。最密切联系理论的出现标志着人们对国际私法功能的传统认识的改变，由于长期以来冲突法在国际民商事关系调整中起的作用，人们将国际私法关注的焦点聚集在了各国立法管辖权之间的分配上，潜意识里将形式上的公正作为国际私法的宗旨，而忽视了相干实体法在个案中的适用性，为了适用硬性冲突规范，取得确定性、一致性和可预见性有时甚至不惜削足适履。而最密切联系原则的形成向人们昭示了国际私法的功能是合理调整国际民商事关系，实质上的公正才是它首要的追求。不仅如此，最密切联系原则的分析性和灵活性的特点也改变了以往法官在审理国际民商事案件中的地位。传统的冲突法理论使得法官只能机械、呆板的适用硬性冲突规范，其主观的能动性受到很大的限制，最密切联系理论增强了法官的权利，法官可以自由裁量与案件有最密切联系的法律，也正是较大的自由裁量权赋予才使得最密切联系原则能真正实现灵活性。 　　最密切联系原则冲破了传统冲突法理论的僵化、呆板和机械，犹如一股活水给国际私法理论注入了新鲜与活力的因素，它的出现对国际社会的立法和学说产生深刻的影响，从最初的侵权与合同领域的适用扩展到了在继承、婚姻家庭等其他领域的广泛适用。起初欧洲大陆国家带着防御心理对最密切联系理论展开了批判，但是时间与实践的证明使得欧陆学者不得不承认这种理论的价值与魅力，来源于瑞士学者施尼策尔的“特征履行说”就是对最密切联系原则带保守性的接受与运用。而从晚近的各国立法中也可以找出最密切联系原则的印迹，如1978年奥地利国际私法第1条、第9条、第48条等，1987年瑞士国际私法第15、17、117条，1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》等等。在这样的背景下，许多国际条约也深受其影响，《国际货物销售合同法律适用公约》就是最鲜明的例子之一，除此之外还有诸如《关于公路交通事故的法律适用的海牙公约》、《关于产品责任法律适用的海牙公约》等等公约都规定了最密切联系原则。 　　（三） 　　正如上文所提及，《国际货物销售合同法律适用公约》对于最密切联系理论的考量是十分周全的，其规定兼顾了相关的分歧，使得该原则得到了充分的发挥，也体现了该理论的不断演进。但是笔者以为这样的规定并非能够解决法律选择中存在的所有问题，其失并不在于文字规定上的错漏，而在于最密切联系原则本身并非完美而无所不能。 　　最密切联系原则自其诞生之初就以其灵活性而为人称道，它要求根据个案的不同，对相关因素进行分析和权衡利弊，选取其中最为密切的因素来指引准据法，而非取单一、机械的冲突规范。但同时，灵活性所带来了另一个问题，它给予了法院较大的裁量空间，当事人的利益完全受制于法院的法律选择，而法官完全是根据自己的法律理念与本国国情来衡量案件的“质”与“量”，显然，这种判断的标准是缺乏一致性。虽然里斯在《第二次冲突法重述》中提出了衡量最密切联系地的七个因素，包括：（1）州际及国际体制的需要；（2）法院地的相关政策；（3）其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的确定、可预见性和一致性；（7）将予适用的法律易于确定和适用。其初衷是为最密切联系原则制定一定的标准与限制，然而，显而易见这些因素带有着主观色彩，对它们的分析归根结底仍是受案的法官凭借自己的观念对相关政策与利益的分析，作为标准的因素被主观化，那么依此而进行的确定自然也容易被随意化与具有不确定性。可见，最密切联系原则这种先天的存在过于随意的危险的弱点，无疑是对可预见性、确定性、稳定性的削弱，甚至是牺牲，而后者正是传统的冲突法的特点，亦是包括冲突法在内的法律所追求的重要目标之一。最密切联系原则对以往硬性的冲突规范进行了“软化处理”，然而这种软化却可能使得冲突法变得随意与不可琢磨，这对于公正也是很大的威胁。 　　为了限制过度的灵活性，为法律选择提供具体标准，各国立法都采取对其进行规范化的措施，在具体问题上规定了若干连接点，作为判断最密切联系原则的依据、指导和限制，或认为这些连接点是最密切联系的体现。比如《美国第二次冲突法重述》对合同和侵权等问题规定了若干连接点。 再比如为《国际货物销售合同法律适用公约》所采纳的为众多的欧洲国家及其他国家或地区所推崇的特征履行说，它被作为判断最密切联系的依据，其在各国的立法中得到运用的例子屡见不鲜。 而在其他的领域，一部分国家也在立法时就依据最密切联系原则，为各种法律关系规定了普遍意义上最密切联系地。然而笔者认为无论哪种做法都不是无懈可击的解决之道。其一，多点化的例举，实际上几乎囊括了与法律关系有关联的所有连接点，这样的情形下，一方面这种大范围的连接点的选择实际上就等同于没有限制一样，另一方面熟悉内国法的法官多出于司法主权的考虑，总有可能找到理由认为案件与自己的法律有最密切联系，从而导致法院地法的适用。其二，在具体的领域中事先有各国在立法中规定最密切联系地，不仅有回归僵化之嫌，同时也产生因各国的认知不同而连接点规定的不同的情况。比如根据特征履行说对合同的法律选择的规定，各国对何为特征履行行为的理解存在差异，象瑞士国际私法第122条就规定：“有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。”而奥地利国际私法第43条则规定：“有关无形财产的契约，依此权利被转移和被让与地国家的法律，如契约涉及几个国家，依承受人有习惯居所的国家的法律。” 其三，有些国家为了防止这样事先限定的规定太过狭隘，往往在其后都加诸更为密切联系的规定。但是何谓“更为密切联系”也同样是见仁见智，给法官也制造了适用法院地法的机会。在《国际货物销售合同法律适用公约》中同样出现了这样的问题，尽管公约以统一冲突规范的形式将依据特征履行说而确定的连接点固定化与统一化，但同时也在条文中加入了更为密切联系条款。因而同样根据最密切联系原则，同一个案件在不同的国家可能会得到截然相反的判决。在硬性冲突规范的时代，因为各国冲突规范的规定不同，所以同一案子在不同国家可能得到完全不同的截然不同的判决。而在最密切联系原则下，由于各国的利益差异和对最密切联系的认知差异，导致所选择的用以指引准据法的中心因素的不同，这是一种潜在的冲突规范的冲突。诚然，这种潜在的冲突不会如同硬性冲突规范时代的冲突那样激烈，但是它是真实存在的，从而阻却了一致性与稳定性在国际私法中的实现。当然，这个目标的实现很大程度上依赖于法律思想和利益的趋同，有相当大的难度，但是也由此可见，最密切联系原则并不是“包治百病的神药”。 　　最密切联系理论产生于美国，很大程度上是源于法官在审理案件时拥有较大的自由裁量权，法官可以渗透个人的意志，创制法律，注重个案的公平与正义。然而这个产生灵活性的关键因素，却并不为每一个国家所满足。大陆法系历来追求的是立法的明确、清晰与严谨，防止有歧异，反对在个案的审理中有过多个人主观因素。因而最密切联系理论对大陆法系国家的立法与司法制度产生了较大的冲击，为一些国家所无法全部接受。《国际货物销售合同法律适用公约》允许一部分国家对更为密切联系条款的保留，而只接受依特征履行说所确定的连接点的规定，正是表明了这些国家只能有限的接受最密切联系原则，在自由裁量的问题上仍没有放松。看来，二者的矛盾之协调仍在探索之中。而在法制不健全的国家中，法官个人的职业道德和素质是正当适用最密切联系原则，行使自由裁量权，实现个案公正的致命障碍。 　　作为一种重要的法律选择方法，最密切联系原则已经被广泛的运用，虽然如此它在具体规范中，仍是受着诸多的限制，并不是在每一个方面都可以适用，更不能被上升至冲突法的基本原则的地位。其一，在合同领域，在当事人有意思表示的情况下，意思自治表示是首要的法律选择方法，最密切联系原则只在当事人没有选择或选择无效的情况下才可以适用，包括《国际货物销售合同法律适用公约》在内的国际和国内立法均是如此规定的。其二，在国际商事领域，已经或正在形成的统一实体法与国际商人法（国际商业惯例）因具有统一性和确定性，从根本上消除各国法律冲突的特点为各国所接受和承认，它们正在试图创立一种独立国内法制之外的，“支配当事人双方皆为私人或法人的一般性国际合同以及一方为私人或法人而另一方为国家的国家合同或特许协议”的法律制度。《国际货物销售合同法律适用公约》就规定，在《联合国货物销售合同公约》支配的事项上，最密切联系原则是不能涉及的。事实上，国际惯例在其他领域的作用也日益明显，这都使得最密切联系原则无法深入涉及。其三，各国为了维护各国安全等重大利益，制定了直接适用法也阻却了最密切联系原则在个案中运用。其四，一种新的原则“有利原则”正在形成，它的含义是，立法者在立法时即对某一法律关系规定诸多的连接点，在个案中，法官根据对各个连接点所指引的准据法的分析，选取其中最有利于该法律关系有效成立，或最有利对弱者或受害者的保护的法律适用，这个原则的出现实际上也是对最密切联系原则的一种否定，而前者也正在发展的过程，为一部分国家立法所采纳。 　　最密切联系原则自其产生以来，在短时间内为各国的理论、立法与司法时间捧若至宝，甚至被认为调和了两大法系，代表着国际私法未来的方向，应该上升至国际私法总原则的高度。笔者以为最密切联系原则作为一种打破旧有的冲突规范的缺点的新的法律选择方法，是具有巨大的优越性的，但也有自身的不足，如果要将整个国际私法的发展重任加诸之上的话，未免会使得该原则难以负荷。 1《最密切联系原则的反向思考》李英 刘萍 《社科纵横》2002年8月总第17卷第4期 2 它规定，合同领域应考虑的连接点包括：（1）缔约地；（2）合同谈判地（3）履行地（4）合同标的所在地（5）住所、居所、国籍、法人所在地和当事人业务所在地。侵权领域则应考虑：（1）损害发生地（2）加害行为发生地（3）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地（4）当事人之间有联系时其联系最集中的地方。 3 我国就曾经在最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》即对13种合同作了此类的规定。 4《试论最密切联系原则的利弊得失》 许光耀 《法学评论》1999年第1期

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