【投融资实务主题月】股权转让过程中如何避免侵犯其他股东的优先购买权

导言：

《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》（以下简称“《公司法司法解释四》”）规定的优先购买权是有限责任公司股东的一项法定权利，其目的是为了保障有限责任公司的“人合性”。股东优先购买权作为公司法长盛不衰的热点问题涉及内容很多，本文仅就有限责任公司股东拟向普通第三人转让其所持有的非国有股权，如何采取方法避免侵犯其他股东的优先购买权进行分析。

一、优先购买权的定义及其法律性质

依据《公司法》第71条规定，优先购买权是指有限责任公司股东享有的同等条件下优先购买其他股东拟对外转让股权的权利。该权利系特别法上的形成权，其形成效力表现在：转让方与外部第三人成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。

二、优先购买权适用的例外

优先购买权是对股东自由转让股权的权利的一种限制，为了平衡股东权益和公司经营发展利益的需要，应防止其他股东滥用优先购买权，除非章程中另有规定，股东一般对下列股权不享有优先购买权：一是以非金钱为对价转让的股权；二是为了并购或换股而转让的股权；三是为实施员工计划或激励计划而转让的股权；四是为实施股东会批准的重组计划而转让的股权。

三、避免股权转让时侵犯股东优先购买权的几种操作方式

（一）公司章程就股东行使优先购买权作出除外约定

依据《公司法》第71条第四款的规定，公司章程可以就优先购买权作出除外情形的约定，该约定视为全体股东在某些情况下对优先购买权的提前放弃。为了防止控股股东滥用修改公司章程的权利，作出限制或排除少数股东优先购买权的情形，公司章程就优先购买权适用的除外约定，仅对同意该约定的股东发生效力，对该约定持有异议的股东不产生拘束力。以该方式转让股权，应以其他股东同意公司章程为前提。

（二）先增资后转股的方式转让股权

先增资后转股的方式转让股权，其实质是将外部第三人转化为公司股东，股东和股东之间转让股权，除公司章程另有约定外，其他股东不享有优先购买权。

该方式转让股权以形成合法有效的股东会增资决议为前提，为防范其他股东以恶意增资为由起诉，作出增资决议时，其程序应符合法律法规和公司章程的规定，增资的事由也应有一定的正当性，同时还应避免侵犯其他股东对增资份额的优先认购权。

（三）采用间接转让的方式转让股权

当持有有限公司股权的股东是法人或合伙企业时，有限责任公司股东其 “人”的属性和向公司提供资本的属性就存在某种程度的分离，因此作为有限责任公司的法人或合伙企业股东，将其自身的股权出让给外部第三人，外部第三人通过持有该法人或合伙企业股东的股权，可以实现受让有限责任公司股权的目的，且该转让行为从形式上没有破坏有限责任公司的“人合性”，同时在有限责任公司层面，也不存在股权转让行为，除股东之间有明确约定或公司章程有明确规定，其他股东对该种转让股权的行为没有优先购买权。

采用该种方式时，要注意其他股东依据《合同法》第52条规定以“恶意串通”为由，就 “间接转让”行为提起确认无效之诉。

（四）采用非现金的方式转让股权

出让股东以接受非现金的方式转让股权，正如前文所述，以非金钱方式、为了并购或换股的形式而转让股权，其他股东一般情况下不享有优先购买权。

实践中股东出让股权常常是为了获得现金或现金等价物，且受让非现金等价物后，出让股东要继续承担等价物变现的风险，因此以该方式转让股权与股东初衷往往不符。

（五）设置交易条件的方式转让股权

股东优先购买权的前提是“同等条件下”，该同等条件一般而言是指价格、数量、支付方式、支付时间等条件相同，但如果第三人提供的条件还包括承担特定义务等额外的内容，那么“同等条件”的判断还要考虑这些特别义务。比如，外部第三人除了支付转让对价以外，还将商业秘密、知识产权或其他能带来经济效益的资源交给拟出让股东，则公司内部原股东如果仅支付相同的价格，便不符合同等条件的含义。因此通过设置交易条件，可让其他股东行使优先购买权的“同等条件”不成就。采用此方式时，出让股东应注意以下几点，否则其他股东会以侵害优先购买权为由提出司法救济：

1.应严格按照《公司法司法解释四》和公司章程的规定向其他股东履行告知义务，并获得其他过半数股东的同意（最好是书面的形式）。

2获得其他过半数股东的同意并不一定以股东会决议的形式作出，该过半数是股东人数而非股权份额。

3.区分同意股权转让和放弃优先购买权，同意股权转让的股东仍然享有优先购买权，除非该股东以书面的形式放弃了优先购买权。

4．受让股东的身份属性不得作为排除其他股东行使优先购买权的条件。

综上，股权转让为避免侵犯其他股东的优先购买权，可以从优先购买权的适用方面进行考虑，且有些方式需在有限责任公司刚设立时就予以筹划，但无论采用何种方式，都只能在法律允许的范围进行，否则会给股权转让行为带来法律上的风险。