《私募投资基金监督管理条例》评析

长期以来，人民币基金募资市场缺少优质的长期资金支持一直是制约创投行业发展的关键因素。本次《条款》第三十六条规定，鼓励长期资金投资于创业投资基金。尽管只有短短十几个字，却对未来保险资金等长期资金更多的投资创投基金以及相关规则的进一步修订完善具有重要的意义和促进作用。

在监管方面，《条例》第三十七条、三十八条以非常务实的态度针对创业投资基金经营期限内各主要环节均规定了具体的优惠政策，包括在准入环节简化登记备案手续，日常运作监管环节针对合规诚信经营的创业投资机构减少检查频次，事项变更环节实施区别于其他私募基金的差异化自律管理，在投资退出环节为主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。

在其他优惠政策方面，鉴于目前证监会、中基协和发改委分别针对创业投资基金制定了相关规则，这使得不少创投机构在申请优惠政策支持时面对不同机关发布的各类规则和标准往往会产生困惑。针对这一问题，《条例》明确了国务院发展改革部门负责组织拟定促进创业投资基金发展的政策措施，这与2013年以及2014年中央编办《关于私募股权基金管理职责分工的通知》《关于创业投资基金管理职责问题意见的函》中关于证监会与发改委在私募基金行业的职责分工的精神保持了一致。《条例》还规定证监会和发改委将建立健全信息和支持政策共享机制，加强创业投资基金监督管理政策和发展政策的协同配合。这项规定落实后，创投机构在申请税收、上市公司股票减持等方面的优惠政策支持时相关标准和流程将更加清晰和便利。

《条例》第六条规定，证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，使得近年来证监会和中基协实施的扶优限劣监管理念在行政法规层面也得到了正式认可。事实上，从去年开始，中基协登记的私募基金管理人数量首次出现下降，而私募基金行业整体资产管理规模仍在不断上升，扶优限劣的效果已经开始显现。

（1）外商投资合格境内有限合伙人试点（QDLP）基金管理人；

（2）外商投资合格境外有限合伙人试点（QFLP）基金管理人；

（3）其他外商投资私募股权、创业投资类基金管理人；以及

（4）外商投资私募证券基金管理人（PFM）。

《条例》第六十一条为监管部门在未来出台针对前述各类基金管理人的更加详细的监管规则都预留了立法空间。

此外，《条例》第六十一条第二款及第三款对于境外机构向境内投资者募集资金以及私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动作出了原则性规定。在此之前，这两类业务主要依赖于各地方金融监管部门颁布的QDLP以及QFLP政策进行规范。《条例》首次在国家行政法规层面对这两类跨境基金业务进行规定，后续是否会出台全国统一的相关政策，以及如若出台相关统一政策，该等政策与目前各地方的相关政策如何协调适用，都有待未来在实践中实施落实。

《条例》出台前，尽管证监会和中基协通过发布的各类部门规章和行业自律规则已经基本实现了对于私募机构及人员各方面主要业务活动的监管覆盖，但受限于立法层级以及《中华人民共和国行政处罚法》的规定，现行的大部分规则在违规调查手段、监管措施和处罚力度上均非常有限，不少方面的监管要求落实到实践中的监管效果也难免有所折扣。因为缺少有效的查处手段，加之违规行为与具体处罚之间的对应不清晰、处罚力度不大，目前市场中仍然存在一些机构和人员为了降低运营成本而对业务活动中存在的违规行为熟视无睹，甚至通过违规行为牟利。

本次《条例》在违规监管和法律责任方面首先解决了过往规则因为立法层级所受的限制，并基于过往多年来监管机构在监管实践中积累的经验、遇到的问题有针对性地规定了多项实操性强、直切违规机构和人员要害的措施。根据《条例》的明确规定，未来实践中私募机构在下述各方面的违规成本都将大幅度提高，包括：
（1）未经登记备案从事私募业务；

（2）管理人股东及实际控制人的违规行为；

（3）管理人财务状况及股权结构的持续合规；

（4）规范募资行为及投资人适当性管理；

（5）基金风险揭示和信息披露；

（6）基金及时备案；

（7）关联交易；

（8）高级管理人员聘任及投资申报；以及

（9）管理人从事通道业务等。

在违规行为调查方面，《条例》明确了具体的调查手段，并为保障前述调查权的行使进一步规定了对于拒绝、阻碍监督检查、调查职权行为的处罚，包括罚款、行政处罚和追究刑事责任等。在违规处罚方面，根据不同情况将私募基金管理人、股东、实际控制人、合伙人、托管人、私募基金服务机构、从业人员、证监会和中基协的工作人员都纳入处罚范围，并全面提高了罚款金额上限，针对违规行为的监管措施也更加多样化，包括暂停私募基金管理人部分或全部业务、责令更换高管或限制其权利、责令负有责任的股东或合伙人转让管理人权益、责令对管理人进行第三方审计、指定其他机构接管违规管理人或注销其登记、责令改正、没收违法所得、对主管人员和其他直接责任人员给予警告或通告批评、罚款、市场禁入等。

我国《民法典》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《条例》出台前，我国私募基金监管规则体系主要由证监会和中基协发布的各类部门规章和行业自律规则构成，对于违反部门规章以及行业自律规则的行为以及合同约定，尽管可能会因此受到监管部门的处罚，但原则上并不会必然导致该等行为及约定在相关各方之间自始无效的法律后果。《条例》正式生效后，对于违反《条例》中强制性规定的行为及约定，则会直接导致法律行为及相关约定无效的法律后果，这对于私募基金投资者面对违规行为的维权又增加了一重保障，而涉及违规行为的相关主体则可能会因此承受更大的商业损失。

本次《条例》第二条在承继过往规则中私募基金定义以及应纳入行业监管的业务活动范围的基础上，更加全面地将属于目前行业内认可的各类私募基金业务活动纳入了监管。在完善私募基金定义的基础上，《条例》第七条进一步要求以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人（GP）管理的，普通合伙人适用《条例》中关于私募基金管理人的规定。通过这一特定情形下要求普通合伙人符合私募基金管理人全面要求的规定，将实践中实际从事私募基金业务，但未委托私募基金管理人管理并完成中基协登记备案的各类主体也明确纳入了私募基金的监管范畴。

同时，这项规定的落实也有待一些相关问题的进一步明确。包括在基金设置了私募基金管理人且普通合伙人与管理人分离情形下普通合伙人是否仍应全面满足管理人的各项要求，“资产由普通合伙人管理”应如何定义，以及采取“双GP”或“多GP”结构的基金的每一普通合伙人是否均应适用这项要求等。