如何理解“禁止理事与其所在基金会交易”的问题

实践中基金会理事从基金会领取劳务费、基金会理事从基金会领取工资报酬、基金会理事开办的企业与基金会从事货物或者服务交易的行为时常发生。那么，上述行为是否被法律禁止呢？本文就上述问题简论如下：

一、《慈善法》不禁止基金会的关联交易

根据《慈善法》第十四条规定：“慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的，不得参与慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况应当向社会公开。”

另据《慈善组织信息公开办法》第三条 第一款第六项规定，慈善组织应当在民政部门提供的统一的信息平台向社会公开（六）重大资产变动及投资、重大交换交易及资金往来、关联交易行为等情况。

从上述规定可知：《慈善法》不禁止基金会的关联交易，但是基金会进行关联交易应遵循不侵害基金会、受益人、社会公共利益、决策回避、交易信息公开的规定。

基金会的发起人往往也是基金会的理事，基金会理事与其所在基金会进行交易显然属于基金会的关联交易，从《慈善法》的上述规定来看，基金会的理事与其所在基金会交易的行为未被法律禁止。

二、《基金会管理条例》禁止理事与其所在基金会任何交易

根据《基金会管理条例》第二十三条第三款规定：“基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策；基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。”

由上述规定可知，基金会的理事与其所在的基金会进行交易的行为是被禁止的，是不允许的，而且该交易行为的范围十分广泛囊括了任何交易行为。可谓，没有留任何空间，将所有交易行为全部禁止。

那么问题来了，基金会理事从基金会领取工资报酬、领取劳务费是不是一种交易行为呢？是否也被禁止呢？

三、基金会理事从其所在基金会领取工资报酬未被禁止

广义上讲，基金会的理事从其所在的基金会领取工资报酬也是以出卖劳动力换取对价的一种交易行为，从这个角度来说，基金会理事从其所在基金会领取工资也是一种交易行为。那么，这种交易是否也受《基金会管理条例》第二十三条第三款规定约束而被禁止呢？

基金会理事为基金会提供劳动从基金会领取劳动报酬（工资），双方建立劳动关系，基于此种法律关系，理事领取工资符合我国《劳动法》、《劳动合同法》、《工资支付暂行规定》等法律法规之规定。

另据，《基金会管理条例》第二十条第三款规定，在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3。第二十三条第三款规定，监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。由该规定可知，基金会的理事专职从基金会工作，为基金会提供劳动，从基金会领取报酬也符合《基金会管理条例》第二十条第三款的规定，只要领取报酬的理事人数不超过理事总人数的1/3就是合法的。因此，基金会理事专职在其所在基金会工作尽管理事身份和劳动者身份重叠，但是，此种情况下理事从其所在基金会领取工资不被禁止。

四、基金会理事从其所在基金会领取劳务费禁止吗？

基金会理事为其所在基金会提供劳务（非本职工作）从基金会领取劳务费应属于基金会的交易行为。此种情况下理事与基金会不建立劳动关系而是劳务关系，这种法律关系下基金会理事领取劳务费的行为是否被禁止呢。

根据《基金会管理条例》第二十三条第三款规定：“基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策；基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。”

从《基金会管理条例》第二十三条第三款规定来看，基金会的理事从其所在基金会领取劳务费是被禁止的。然而，实践中这种情况也普遍存在。那么，这种情况是否在法律适用上应理解为《基金会管理条例》的禁止性规定和《慈善法》不禁止关联交易的规定冲突时应适用上位法即《慈善法》的规定呢？实践中，对此有不同的观点。

有观点认为，根据上位法优先的原则，应当优先适用《慈善法》的规定，基金会理事从其所在基金会领取劳务费不违反《慈善法》的规定，不应禁止。

有观点认为，尽管《慈善法》不禁止关联交易，理事为其所在基金会提供劳务领取劳务费是关联交易的范畴，但是应单独适用《基金会管理条例》第二十三条第三款的规定，应属于《慈善法》不禁止关联交易的例外情形，应理解为法律法规另有规定的，依照特别规定适用法律。

五、基金会理事的企业与基金会交易是否禁止呢？

实践中，基金会理事是基金会购买服务或者商品供应商企业的股东、实际控制人、法定代表人等情形也常有存在。那么，基金会与其理事的企业或者理事实际控制的企业交易是否被禁止呢？

根据《基金会管理条例》第二十三条第三款之规定禁止交易的主体是理事和理事所在的基金会，没有禁止基金会理事的企业和基金会发生交易。再据《慈善法》第十四条不禁止关联交易的规定，结合“法无禁止即自由”的一般法理，基金会理事所在企业可以和基金会进行交易。如此这般理解的话，那下面问题又该如何解决呢？

例如：基金会理事有一审计公司，如果不禁止基金会购买该审计公司的服务对基金会的财务进行审计的话，那么，岂不是出现了“自己审自己”的情形，

再如：基金会的理事又是基金会的主要捐赠人，基金会采购基金会理事企业的商品。基金会理事的企业作为基金会的主要捐赠人向基金会捐赠后取得税前扣除发票享受了税收优惠，如果不禁止基金会购买基金会理事企业的商品，那么，基金会理事的企业既可从此次销售中获利，同时还可以享受税前扣除的优惠政策。捐赠人完全可以通过此种方式实现经济效益和社会消息双赢，同时还可以从中渔利，也有可能出现背离捐赠自愿、无偿基本原则的“目的捐”情形。

基金会理事的企业与基金会交易是否被禁止，目前尚无明确的法律规定，其中利弊各持己见、众说纷纭，也欢迎行业内的从业人员一起讨论。

综上，理解基金会理事与所在基金会交易的问题不易“一刀切”，应具体情况具体分析。笔者抛砖引玉，也仅代表个人观点，欢迎公益慈善领域的从业人员评论、讨论。也期待未来的立法中对该问题进一步明确。