“一仆不能侍两主”—— 新反法下“商业贿...

根据中央治理商业贿赂领导小组2007年颁布的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（简称《意见》），商业贿赂被定义为在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。

根据事实、情节以及处罚依据的不同，意见将商业贿赂分为不正当交易行为、一般违法行为和犯罪行为。其中，不正当交易行为是商业贿赂中情节轻微、数额较小，违反商业道德和市场规则，依照党政机关、行业主管（监管）部门以及行业自律组织的有关规定，应当予以处理的行为；一般违法行为是商业贿赂中情节较轻、数额不大，违反反不正当竞争法和其他法律法规，尚未构成犯罪，应当给予行政处罚的行为；犯罪行为是商业贿赂中数额较大，或者具有其他严重情节，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。

对于上述分类中的“不正当交易行为”以及“一般违法行为”，如果从民法角度考查，根据《民法总则》第164条第2款 “代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任”的规定，则行贿人与作为代理人的受贿人之间的商业贿赂交易行为，即为典型的代理人和相对人恶意串通行为，代理人显然背弃了被代理人的利益，构成“恶意串通型代理权滥用”。

应当注意的是，关于“恶意串通”的法律行为，《民法总则》第154条规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”，学者指出该条规定的法律行为的当事人之间相互串通，损害第三人利益的情形，属于“真正的恶意串通”。

而对于代理人和相对人恶意串通行为，则属于“不真正的恶意串通”。因为尽管有代理人的介入，法律行为的当事人还是被代理人与相对人，串通的是代理人和相对人，损害的却是被代理人。换言之，这里并不是法律行为当事人恶意串通损害第三人的利益，而是法律行为一方当事人与第三人（另一方代理人）恶意串通，损害另一方当事人的利益。

代理权滥用规则与代理权独立性原理紧密联系。根据代理权独立性原理，代理关系与代理人和被代理人之间的基础法律关系（如委托合同、雇佣合同）相互独立，在代理人以被代理人名义实施法律行为时，出于对相对人信赖利益的保护，相对人只须关心代理人是否具备代理权，而无须探察代理人和被代理人之间基础法律关系的内容。

然而，在代理人与相对人恶意串通，即相对人非为善意、明知代理人违反基础法律关系义务的情形下，则相对人不再享有信赖利益保护。此时，为保护被代理人的利益，代理人违反基础法律关系的义务，不仅产生基础法律关系层面代理人应承担的违约责任或侵权责任，在代理关系层面，则构成代理权滥用。

代理人违反基础法律关系的义务，在意定代理中系指委托合同、雇佣合同等基础关系中约定的义务，在法定代理中系指监护或财产代管等基础关系中法律规定的义务，除此之外，有学者指出，不论在意定代理还是在法定代理，代理人对被代理人的义务还包括在基础关系中，依据诚信原则而产生的代理人维护被代理人利益的忠实义务。

尽管目前很多论述商业贿赂的文章均提及商业贿赂的本质是“职务利益交换”，但可能由于“信义义务”是英美法下的概念，在商业贿赂语境里，对“信义义务”作进一步探讨的文章尚不多见。

事实上，当我们谈及所谓“信义义务”，其实很难给出一个完整的定义，这是因为信义关系(fiduciary relationship)的种类非常多，无法给出一个概括性的定义。正如英美学者所言，“信义关系是英美法中最难以捉摸的概念之一”。

在英美法系国家，信义关系发展至今，除了信托关系，公司董事、代理人以及合伙人四种典型的信义关系外，监护人与被监护人、遗嘱执行人或遗产管理人与遗产受益人、律师与客户、破产清算人与债权人、银行与客户等已被确认为信义关系，并且处于不断扩张状态，并由合同契约关系向信义关系迈进。

在商业贿赂的认定中，雇员或代理人对于雇主或委托人的信义义务，更多的是关于其作为受托人的忠实义务(duty of loyalty)。在英国判例法下，忠实义务的内容由禁止利益冲突规则(no-conflict rule)与禁止利益取得规则(no-profit rule)构成，而在美国信托法重述II第170条第1款忠实义务的一般条款，则规定受托人负有“只为了受益人的利益管理信托财产的义务”。概言之，在英美法下，忠实义务是区分一个受托人是否负有信义义务的重要标志，忠实义务的内涵包括：禁止自我交易，竞业禁止，禁止利益冲突，以及利益归入等内容。

在中国法下，忠实义务（信义义务）在信托法中得以确立。信托法第25条第1款规定“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务”。此外，我国《公司法》规定了董事以及高级管理人员对于公司及股东的忠实义务。

更进一步的问题是，我国信托法中确立的受托人忠实义务，是否能够同时向其他法律领域普适性地推及适用，以及如果忠实义务可以作为一般性原则，其法理依据是什么？即在委托人与受托人，本人与代理人，雇主与员工，学生与学校，病人与医生、医院之间，金融消费者与提供贷款、理财、投资咨询、保险、融资服务的银行与其他金融机构之间等，除了双方之间存在的合同义务之外，是否存在进一步适用后者对前者还应当负有忠实义务的空间？有学者指出，我国虽植入了英美法系的信托制度，但从与我国民法契合之角度，诚实信用原则作为我国信义义务的法理基础更为适宜。

由于新反法已将“交易相对方”单位从商业贿赂的受贿方主体范围内排除出去，按照新反法下构成商业贿赂的三方主体关系（行贿方、受贿方、利益被出卖方）和“职务利益交换理论”，商业贿赂的本质是行贿方通过不当利益输送，诱使受贿方违背其忠实义务或信义义务，利用其在处理雇主或委托人事务过程中掌握的信息和裁量权、决定权等其他职权或影响力，暗中出卖了雇主、委托人或者其他第三方的利益，从而为行贿方谋取到交易机会或其他竞争性利益。

从上述三方主体关系和利益交换理论看，似乎更多的是涉及利益被损害的雇主、委托人或其他第三方在合同法和侵权法上私法利益的保护和救济问题，并不能直接看出对于同行业其他经营者以及消费者合法权益的损害，而其他经营者以及消费者的合法权益恰恰是反不正当竞争法下最为重要的法益保护对象。同时，对于其他经营者和消费者权益的损害，事物的另一面恰恰是行贿人获取了不正当的竞争优势。

那么进一步的问题是，为什么员工或代理人违反忠实义务，会导致行贿人获取不正当的竞争优势，并同时损害其他经营者和消费者的合法权益，两者之间法律上的因果关系是什么？

一种合理的解释是，商业贿赂作为一种不正当竞争行为，其削弱了市场经营者之间基于产品或服务的质量和价格的正当性的市场竞争，导致经营者的市场竞争行为和交易的发生成功与否，直接取决于接受贿赂的采购方的员工或代理人的个人意愿。这必然导致销售方或者提高产品或服务的价格（销售方会把行贿的成本转嫁为产品价格的组成部分），或者在维持价格不变的条件下，偷工减料降低产品或服务的质量以节省成本，或者两种行为兼而有之。采购方的员工或代理人违反其忠实义务，其行为含有欺诈、背叛委托人信赖的成份，在此情形下促成的任何交易，已经背离了市场竞争者之间应当诚实守信，开展公平竞争的竞争法基本原则。如任由商业贿赂行为在各个行业大行其道，蔓延滋生，为了适应被商业贿赂行为扭曲的市场竞争环境，获得交易机会和生存空间，诚实的竞争者不得不采取压低自家产品或服务的价格，或者降低自家产品或服务的质量，或者无奈只能顺应大环境，自己也成为商业贿赂的行贿人，最终导致的必然是其他经营者利益的损失，行业内整体竞争秩序的破坏和恶化，以及消费者权益的受损。

对比而言，旧反法下商业贿赂的认定思路是直接考虑利益给付方的行为是否在结果上会产生“排挤其他竞争者获取不正当竞争优势”，但事实上执法部门对于该等所谓造成不公平竞争的结果，通常并不会进行深入细致的论证，往往是直接给出这一结论并作出行政处罚。这一思路的重大缺陷在于——市场主体的所有行为（包括合法和非法行为），都是为了取得竞争优势。退一步而言，如果仅考虑行为在结果上是否排挤了竞争对手，获取了竞争优势，而对于涉及的“商业贿赂交易行为”本身疏于考察其是否具有道德上的可谴责性以及私法上的“恶意性”或“害意”（如代理人与相对人恶意串通并滥用代理权，代理人违反忠实义务），就会出现旧反法下商业贿赂认定被扩大化的情形，使得经营者一些正常的竞争手段、竞争创新和商业行为（如在价格上，经营者给予经销商的销售奖励、返利、专场费、买断费等其他一些竞争性激励措施）均被认定为商业贿赂。

由于信义关系、信义义务、忠实义务等法律概念源自英美法，属于舶来品，本身具有衡平法及信托法上数百年的悠久历史，其内涵和适用领域非常丰富和广泛，信义义务及Fiduciary Law的研究在我国可能也是刚刚起步，非常薄弱，并且还面临英美法之概念如何完美契合大陆法系私法领域—法律移植方面的挑战。但是，对于信义义务的相对陌生和疏离，并不妨碍我们在竞争法领域，尤其是在商业贿赂的认定上，加强对于构成贿赂的三方主体关系涉及的信义关系和忠实义务的考查与研究。

事实上，早在1895年，美国第六巡回上诉法院的Lurton 法官在City of Findlay v. Pertz一案中，就将商业贿赂的本质揭示得非常清楚：

“Any agreement or understanding between one principal and the agent of another, by which such agent is to receive a commission or reward if he will use his influence with his principal to induce a contract, or enter into a contract for his principal, is pernicious and corrupt, and cannot be enforced at law. This principle is founded upon the plainest principles of reason and morality and has been sanctioned by the courts in innumerable cases. ‘It has its foundation in the very constitution of our nature ’says Judge Dillon, ‘for it has authoritatively been declared that a man cannot serve two masters, and is recognized and enforced wherever a well-regulated system of jurisprudence prevails’… the conflict created between duty and interest is utterly vicious, unspeakably pernicious, and unmixed evil. Justice, morality, and public policy unite in condemning such contracts, and no court will tolerate any suit for their enforcement.”