开发商逾期办理房产证二审代理意见

代理意见 尊敬的审判长、审判员： ? ?吉林辅民律师事务所接受苗某某的委托，指派李阿凛律师作为上诉人苗某某的诉讼代理人参与本案诉讼。

      根据本案事实，依据相关法律法规，结合法庭调查情况，发表如下代理意见： 一、原审法院判决认定事实及偿还数额错误，适用法律不当。

      一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的是房屋买卖合同是正确的，但判决上诉人向被上诉人给付67064.05元的违约金，是没有法律依据的，并且数额计算错误。

      上诉人与被上诉人签订的购房合同第五条第一款明确约定，逾期30日内承担违约金，这一条相当明确的表示了，双方关于违约金的约定仅仅是一个月的。

      而超过一个月后的违约责任则不是以违约金的形式体现。

      根据《合同法》及《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

      逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

      通过上述法律规定和涉案合同的内容可知，对于合同约定的违约金部分应当按照合同约定执行，合同中没有约定违约金的部分虽然也要承担责任，但要按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

      中国人民银行关于金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的最新标准是在原利率基础上加收30%-50%。

      2015年至今贷款利率为4.35%/年，如果按照加收40%计算借款逾期的年利率应当为4.35+（4.35×40%）=6.09%/年。

      合同对一笔344061元借款，分为两部分执行，第一笔170000元约定到2015年9月30日止还清，第二笔174061元约定到2015年12月31止还清。

      （一）第一笔170000元的计算公式 ? ?第一笔170000元的借款，应当于2015年9月30日还清。

      按照合同约定，逾期30日的承担违约金责任，这部分违约金根据法律规定应当按照30日计算正好一个月时间（从2015年9月30—2015年10月30日）。

      被上诉人在一审时的请求是按照月利率的2%执行。

      计算公式：170000元×2%/月=3400元。

      上诉人第一次还款时间为2016年6月7日，从2015年10月30日至2016年6月7日是七个月，2015年至今中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准为4.35%/年，根据法律规定，这7个月的违约利息为：7个月÷12个月=用款系数0.58。

      0.58×6.09%/年=0.035%/年。

      170000元×0.035%/年=5950元。

      第一次还款，上诉人2016年6月7日向被上诉人还款40000元，对于第一笔170000元的欠款还剩130000元，而上诉人第二次还款时间为2016年8月22日，这个期间为两个半月，按照法律规定，2.5个月÷12个月=用款系数0.2。

      0.2×6.09%/年=0.012%/年。

      130000元×0.012%/年=1560元。

      第二次还款，上诉人2016年8月22日向被上诉人还款100000元，对于第一笔170000元的欠款还剩30000元，而上诉人第三次还款时间为2016年9月30日，这个期间为1个月，按照法律规定，1个月÷12个月=用款系数0.083。

      0.083×6.09%/年=0.005%/年。

      30000元×0.005%/年=150元。

      （二）第二笔174061元的计算公式 ? ?第二笔174061元借款，应当于2015年12月31日止还清。

      按照合同约定，逾期30日的承担违约金责任，这部分违约金根据法律规定应当按照30日计算正好一个月时间（从2015年12月31日—2016年10月31日）。

      被上诉人在一审时的请求是按照月利率的2%执行。

      计算公式：174061元×2%/月=3481.22元。

      第三次还款，上诉人2016年9月30日向被上诉人还款184100元，，从2016年1月31日至2016年9月30日是八个月，2015年至今中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准为4.35%/年，根据法律规定，这8个月的违约利息为：8个月÷12个月=用款系数0.66。

      0.66×6.09%/年=0.04%/年。

      174061元×0.04%/年=6962.44元。

      截止2016年9月30日为止，上诉人已将第二笔借款全部还清及第一笔贷款的一部分，第一笔借款还剩20000元没有偿还。

      第四次还款，上诉人2016年10月11日向被上诉人还款20000元，这20000元的利息应当从2016年8月22日起算，从2016年8月22日至2016年10月11日，这个期间为两个月，按照法律规定，2个月÷12个月=用款系数0.16。

      0.16×6.09%/年=0.009%/年。

      20000元×0.009%/年=180元。

      通过上述的计算，上诉人即使给付利息也应当是给付合计：21683.66元，而不是一审法院认定的67064.05元。

       ? ?二、被上诉人的先行违约行为是造成上诉人不能及时还款的直接原因，上诉人只是行使了自己的先履行抗辩权，因此上诉人不应当承担逾期付款的违约责任 ?上诉人是通过熟人介绍以4300元每平米的高价在被上诉人处购买的房产，由于是熟人介绍上诉人对被上诉人是非常信任的。

      2015年5月21日签订购房合同的同时上诉人就向被上诉人交付了100000元的首付款，由于上诉人的家庭条件一般，和被上诉人说希望早日办理房屋手续，好向银行贷款来偿还被上诉人的借款。

      被上诉人承诺会在三个月内帮助上诉人办理房屋手续和贷款，所以上诉人才会在购房合同上签下2015年9月30日止还清部分借款的条款，因为5月21日签合同到9月30日是3个半月。

      上诉人是基于对被上诉人的信任才这样约定的，但被上诉人违反约定和我国法律规定，没有在交房后的90内给上诉人办理房屋手续，这个违背约定和我国法律规定的行为，使上诉人对被上诉人是否有合同履行能力产生怀疑。

      根据《高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》第十八条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。

      合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

      根据《合同法》第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

      先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

      按照法律规定和交易习惯，分期购买房屋顺序应当是，1、交首付款，2、办理房产手续，3、办理贷款，4、归还开发商垫付的借款，5、购买方向银行归还贷款，在此期间自交房之日起90日内办理房产证。

      根据上述顺序可知，上诉人有给付价款的义务，被上诉人有为上诉人办理房产手续的义务，但这两个义务有先后顺序，所以上诉人行使先履行抗辩权是合理合法的。

       通过上述事实和法律可知，上诉人和被上诉人签订的合同里对何时办理房产手续没有约定，我国法律规定意思自治原则，但无约定按法定。

      按照法律规定，商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日被上诉人就应当为上诉人办理房产手续。

      被上诉人不仅违背和上诉人的约定，更加违反了我国法律规定。

      然而时至今日被上诉人也没有为上诉人办理房产手续，这充分证明上诉人的怀疑是正确的。

      很明显是被上诉人先行违约，才造成上诉人不能及时履行自己的义务，所以上诉人不应当因此承担违约责任。

      三、在房屋买卖过程中，被上诉人的违约行为给上诉人造成了损失，按照法律规定应当赔偿予以赔偿。

       《高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》第十八条规定由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。

      合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

      根据上述法律，被上诉人自2015年5月21日交房，直至庭审今日始终没有给上诉人办理房产证，其中扣除法律规定的90日和上诉人到全部交完房款的期间，按照上述法律规定，粗略计算被上诉人应当向上诉人赔偿合计21925.5元的损失。

      综上，恳请二审人民法院撤销某某民事判决书，查清事实，依法改判或发回重申，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人合法权益。

       ? ?此致某某市中级人民法院 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 上诉人：

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